Диссертация (Способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в прав Индии), страница 15

Gupta в труде «Law Relating to Guarantees» указывал,что данный вид гарантий применяется также в качестве обеспечения обязательств арендатора по договору найма жилого помещения (a housing contract).135Интересным представляется мнение Чарлза Проктора, который в своейкниге «The Law and practice of international Banking» указывал, что гарантииисполнения обязательств часто являются предметом регулирования Унифицированных правил для гарантий по требованию (Uniform Rules for DemandGuarantees).Гарантия исполнения обязательств по договору независима от договора,обязательства по которому она обеспечивает. Банк выдает гарантию на определенный срок и на определенную сумму, несмотря на то, что в ней указываетсяобеспечиваемый ею договор. В случае прекращения его действия гарантияостанется в силе.

Индийский автор G. Affaki в комментарии к унифицированным правилам ICC для гарантий по требованию обращал внимание на то, что134Thomson's dictionary of banking: A concise encyclopedia of banking law and practice.Scottish banking, by C.J. Shimmins. Irish land laws in their relation to banking. Binding 1939 byW. Thomson. New York : Philosophical library, 1952.135Gupta S.N.

Law Relating to Guarantees. 6th ed. New Delhi, 2010. Р. 698.76основной функцией гарантий исполнения обязательств по договору являетсяобеспечение обязательств покупателя по безусловной оплате товаров, работили услуг, являющихся предметом контракта136.Данный вид гарантии по мнению S.N.

Gupta используется для целей обеспечения исполнения: (1) обязательств по договору в целом; (2) платежных обязательств по договору; (3) исполнения гарантийных обязательств по договору/.Обеспечиваемым обязательством по договору могут выступать также и иныеобязательства в зависимости от структуры и специфики условий по договору137.Пример гарантии исполнения обязательств по контракту (perfomanceguarantee/ performance warranty bond) приводится в статье «Guarantees andPerformance Bonds»: в случае, если Амита заключает контракт с Брэндоном напоставку товаров стоимостью 50 миллионов долларов США, Банк можетпредоставить гарантию исполнения платежных обязательств Брэндона по контракту или же гарантию исполнения обязательств Амиты по заключенному сБрэндоном контракту.138 Соответственно гарантом (surety) по данной гарантииявляется Банк, Амита и Брэндон могут выступать и принципалами и бенефициарами в зависимости от характера обеспечиваемого гарантией обязательства.Гарантии исполнения обязательств по договору можно разделить на условные и безусловные.Под гарантиями исполнения обязательств, выдаваемыми под условием, понимаются гарантии, согласно которым гарант становится ответственным тольков случае нарушения принципалом одного из условий по обеспечиваемой договором гарантии либо в случае, если принципал мог избежать нарушения договора,но не приложил никаких усилий, чтобы избежать подобного нарушения.При предоставлении безусловных гарантий (unconditional guarantee) гарант обязан осуществить платеж немедленно в случае получения от бенефициара136Affaki G.

Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. Paris, 2011.Gupta S.N. Law Relating to Guarantees. 6th ed. New Delhi, 2010. РР. 535.138Guarantees and Performance Bonds. URL:http://indiacorplaw.blogspot.ru. (датаобращения: 03.02.2017).13777уведомления о нарушении какого-либо условия обеспеченного контракта, неосуществляя каких-либо действий по проверке нарушения принципалом условийдоговора.139Гарантия исполнения обязательств по договору обеспечивает исполнениенематериальных обязательств, поскольку «исполнение обязательств по контракту», которое является предметом обеспечения данного вида гарантии, неявляется абсолютной категорией, которую возможно объективно оценить, какбенефициару, так и гаранту. Следовательно, при предъявлении бенефициаромтребования по такой гарантии существуют риски возникновения споров междугарантом и бенефициаром, а также между гарантом и принципалом соответственно, как относительно факта нарушения принципалом своих обязательствпо обеспечиваемому контракту, так и относительно объема данного нарушения,которое подлежит возмещению по гарантии.

Вследствие этого, автор настоящей диссертации считает наиболее удобной формой гарантии исполнения обязательств по контракту – безусловную гарантию (unconditional guarantee).Данная форма гарантии имеет целый ряд преимуществ:1.Этот способ освобождает бенефициара от необходимости прибегать ккаким-либо иным действиям для удовлетворения своих требований по гарантии, кроме предъявления требования через SWIFT либо иного письменноготребования;2.Для гаранта использование данной формы гарантии позволяет избе-жать потенциальных споров с принципалом относительно допустимости предъявленного бенефициаром требования по гарантии, а также о размере данноготребования.Помимо этого, гарант сможет минимизировать свои потенциальные риски,связанные с утратой права регресса по гарантии.Более того, следует обратить внимание на тот факт, что все гарантии исполнения обязательств по контрактам, истребуемые государственными учреждени139Aiyar P.R.

The Law Lexicon. 1997. Р. 806.78ями Индии, в частности Министерством обороны Индии, в рамках заключенияими контрактов на закупку товаров или оказание услуг, должны быть безусловными140.Автор настоящей диссертации считает, что подобный тип гарантии можетбыть использован в качестве способа обеспечения обязательств по кредитномудоговору в случае, если принципал берет в стороннем банке кредит или займ,который частично/полностью может быть обеспечен банковской гарантией,предоставленной обслуживающим банком принципала.В связи с этим, помнению автора данной диссертации, внимание российских субъектов предпринимательского права, поддерживающих деловые связи с индийскими партнерами и заинтересованными в достаточно полном представлении о наиболеераспространенных в Индии способах обеспечения исполнения кредитных договоров, заслуживает быть обращенным на такой способ обеспечения исполненияобязательств по кредитному договору, как безусловная гарантия, посколькуданный способ освобождает бенефициара от необходимости прибегать к какимлибо иным действиям для удовлетворения своих требований по гарантии, кроме предъявления требования через SWIFT либо иного письменного требования.Б) Гарантии, предоставляемые в обеспечениеисполнения нематериальных обязательств(репутационные гарантии) (Integrity Pact Guarantees)По мнению индийского адвоката Шербир Панаг, «репутационная гарантия(Integrity Pact Guarantee) или гарантия по соглашению о беспристрастностибыла предложена международной организацией Transparency International длятого, чтобы помочь правительствам, компаниям и обществу в борьбе с коррупцией в сфере государственных закупок, где масштабы злоупотребления огром-140См.

Формы безусловных гарантий, в том числе гарантии исполнения обязательств поконтрактам, заключаемым Министерством обороны Индии.Defence Procurement Procedure2016. URL: http://mod.nic.in/writereaddata/dppm.pdf.pdf (дата обращения: 21.01.2017).79ны».141Репутационные гарантии предусмотрены в различных подзаконных актахИндии. Данный вид гарантий урегулирован «Основными финансовыми правилами» 2005г.

(General Financial Rules)142, Правилами и Альбомами о беспристрастности (CPWD procurement procedures and manuals), а также иными нормативными актами.Например, гарантии такого рода истребуются Министерством обороныИндии при заключении так называемого соглашения о честности (pre-contractintegrity pact) в соответствии с закупочной процедурой, предусмотренной«Альбомом форм по государственным закупкам» 2016г.143 В частности, в соответствии с п. 22 Приложения II главы 2 указанного выше документа, «в моментпредоставления своего предложения по закупке, сумма которой превышает 2миллиона рупий Исполнитель по закупке подписывает «Соглашение о беспристрастности» с Заказчиком (Министерством обороны Индии).

Форма «репутационной гарантии» является приложением к данным правилам144.Данный вид гарантий, по мнению автора настоящей диссертации, можетбыть предоставлен в обеспечение обязательств по соглашению о беспристрастности, заключаемого в рамках кредитного договора.Соглашение о беспристрастности (Pre-Contract Integrity Pact) предусматривает обязанность сторон по недопущению дачи взяток, предоставлению любых подарков, различных сведений, касающихся проведения тендера, и др.145Для определения возможных нарушений обязательств по данному договору создается специальная комиссия, состоящая из независимых наблюдателей.Помимо этого, участник тендера обязан предоставить организатору тендера га-141Sherbir Panag. A Focus On Indian Pre-Contract Integrity Pacts.http://fcpaprofessor.com (дата обращения: 23.01.2017).142General Financial Rules.

URL: http://finmin.nic.in/(дата обращения: 23.01.2017).144URL:Defence Procurement Procedure 2016. [Электронный ресурс]. – Режим доступа:http://mod.nic.in/writereaddata/dppm.pdf.pdf (дата обращения: 21.01.2017).80рантию обеспечения исполнения обязательств по данному соглашению.Отличительной чертой данного подвида гарантии является обеспечениенематериальных обязательств принципала и, вследствие этого, невозможность точного определения гарантом ущерба, нанесенного бенефициару вслучае предъявления последним требований по гарантии.Известным примером использования и последующего раскрытия даннойгарантии в Индии является скандал вокруг закупки военных вертолетовукомпании Agusta Westland: «1 января 2014 года Министерство обороны Индиирасторгло контракт на поставку данной компанией вертолетов для военныхнужд в связи с нарушениями соглашения о беспристрастности, подозрениямиво взяточничестве исполнителя при осуществления данной закупки, помимоэтого Министерством обороны Индии были предъявлены требования по банковской гарантии, обеспечивающей обязательства по соглашению о беспристрастности (integrity pact guarantee)».146Данный вид гарантии характерен только для Индии и является универсальным способом обеспечения беспристрастности организатора тендера, атакже его прозрачности.