Диссертация (Разрешение корпоративных споров в международном коммерческом арбитраже в Германии), страница 21

Этот документ должен быть надлежащим образом подписанпотребителем. Если арбитражная оговорка в составе устава будет нотариальнозаверена, то в таком случае не требуется оформление отдельногоарбитражного соглашения.235В. Арбитражная оговоркаОбщества и товарищества могут также использовать арбитражныеоговорки в уставе (учредительном договоре) с целью исключения юрисдикциигосударственных судов по возможным корпоративным спорам междуобществом и его акционерами или между акционерами общества.В этой связи, можно квалифицировать арбитражную оговорку в качестведоговорного арбитражного соглашения в соответствии с § 1029 ГПУ или вкачестве уставной арбитражной оговорки в соответствии с § 1066 ГПУ, вRolf Trittmann, Inka Hanefeld.

Arbitration in Germany. Part II – Arbitration Agreement, § 1030 // Wolters KluwerLaw & Business, 2015; BGH 23.10.2001, NJW 2002, 368; Lachmann. Schiedsvereinsbarungen im Praxistest // BB,2000. S. 1633; Palandt/Heinrichs. BGB Kommentar, 2013, § 14.235К примеру, устав общества с ограниченной ответственностью должен быь в обязательном порядкенотариально удостоверен cогласно абз. 1 § 2 Закона Германии об ООО. В силу автономности арбитражногосоглашения положение о простой письменной форме арбитражного соглашения (§ 1031 (абз. 1) ГПУГермании признается специальным по отношению к обязательной нотариальной форме, установленной дляосновного договора, в качестве которого может быть признан и устав общества с ограниченнойответственностью (см.

Решение Верховного суда Германии от 22.09.1977 г. (BGH, 22.09.1977 – III ZR 144/76,NJW 1978, 212)).234101зависимости от того, является ли арбитражная оговорка частью уставаобщества (уставная) или товарищества (договорная).236Арбитражные суды обязаны быть легитимированы по завещательномураспоряжению или другим недоговорным распоряжениям237.

Таким образом,это положение касается ситуаций, когда арбитражная оговорка имеетобязательную силу для физического лица, которое не подписало арбитражноесоглашение и не выразило каким-либо иным образом согласие на арбитраж.Акционеры могут, например, внести арбитражную оговорку в устав,предусматривающуюсозданиепостоянногоарбитражногосуда,компетентного рассматривать все корпоративные споры, возникающие междуобществом и его акционерами или между акционерами общества.

Посколькусостав третейского суда должен быть независимым и беспристрастным, тоорган общества, в состав которого входят акционеры, возможно, не сможетвзятьнасебяответственностьзапроведениеарбитражногоразбирательства.238 Не исключено, что консультативный совет, состоящий изакционеров,можетразрешатьспорывнутриобщества.Такойконсультативный совет мог бы также разрешать споры о «предварительномарбитраже» и поощрять урегулирование спора без судебных действий. Однакообласть ответственности такого консультативного совета должна быть четкоопределена. Таким образом, различие между «предварительным арбитражем»(доарбитражныйпорядокурегулированияспоров)какмеханизмомурегулирования споров и арбитражным разбирательством в постояннодействующем третейском суде, должно быть четко проведено.

Как отмечаютКристианДувеиФилипВималасена,еслиучрежденпостоянныйарбитражный суд, то арбитражная оговорка должна прямо исключитьюрисдикцию государственных судов. 239 Поскольку одними из важнейшихZöllner/Geimer.ZPO, 29th ed, 2013, § 1066Zivilprozessordnung § 1066URL: http://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__1066.html (дата обращения 17.03.2018)238BGH 27.05.2004, NJW, 2004, 2226.239Christian Duve, Philip Wimalasena. Arbitration of Corporate Law Disputes in Germany.

2015236237102требований являются независимость и беспристрастность арбитров 240 , тонеобходимонайтиэкономичныйипрагматичныйспособсозданиянезависимой и беспристрастной комиссии общества до возникновенияконкретного спора.Для того чтобы определить, должна ли арбитражная оговоркасоответствовать § 1029 ГПУ или § 1066 ГПУ, рассмотрим общества (1.) итоварищества (2.).1.

Арбитражная оговорка в уставе обществаСовместимость арбитражных оговорок, содержащихся в уставе, сприменимым корпоративным законодательством и их квалификация всоответствии с § 1029 ГПУ или § 1066 ГПУ отличается для обществ сограниченной ответственностью (а) и акционерных обществ (b).а.Арбитражнаяответственностью:юридическойоговоркасогласнолитературе,вуставеобществпреобладающемунормативнаясмнениюограниченнойварбитражнаянемецкойоговоркарассматривается как арбитражная оговорка по смыслу § 1066 ГПУ. 241Нормативная арбитражная оговорка не имеет договорного характера из-закорпоративнойструктурыобщества.Акционерынеподписываютарбитражную оговорку в уставе. Следовательно, действующая арбитражнаяоговорка не требует соблюдения § 1031 ГПУ, которая применяетсяисключительно к договорным арбитражным оговоркам.

В частности,арбитражная оговорка не обязана включать в себя протокол соглашения.BGH 27.05.2004, NJW, 2004, 2226; Zivilprozessordnung § 1036 (1)URL: http://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__1036.html (дата обращения 17.03.2018)241Hauschild, Böttcher. Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsverträgen // DNotZ, 2012.

S. 577; Böttcher,Fischer.Einbeziehung von Schiedsordnungen in die Satzung einer GmbH // NZG, 2011. S. 601; Zöllner/Geimer.ZPO, 29th ed,2013, § 1066; Ebbing. Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsverträgen // NZG, 1998. S. 281; Schmidt.Schiedsfähigkeit von GmbH-Beschlüssen — Eine Skizze mit Ausblicken auf das Recht der AG und derPersonengesellschaften // ZGR, 1988. S. 523; Prof. Dr. Dr.

h.c. Karl Heinz Schwab, Prof. Dr. Gerhard Walter, Dr.Adolf Baumbach. Schiedgerichtsbarkeit, Beck München, 2005; Rodloff. Einbeziehung und Ausgestaltung vonSchiedsabreden im Gesellschaftsrecht // DStR, 1997. S. 1408.240103Таким образом, возможно введение арбитражной оговорки в уставакционерного общества.b. Арбитражная оговорка в уставе акционерного общества: арбитражнаяоговорка в уставе акционерного общества также является арбитражнойоговоркой по смыслу § 1066 ГПУ.

Таким образом, никаких формальныхтребований в соответствии с § 1031 (1) ГПУ, как например, соблюдение формы,предусматривающей запись соглашения, нет.242Однако введение арбитражной оговорки в устав акционерного обществадолжно осуществляться с учетом принципа «строгости устава».243 Указанноеположение содержит обстоятельства, при которых устав может отличаться отдругих положений Закона об АО или изменять их. 244 Таким образом,акционеры могут в целом внести арбитражную оговорку в устав.245Поскольку цели принципа «строгости устава» заключаются в том, чтобыгарантировать юридическую определенность, защитить права миноритариев иинвесторов, эти цели могут быть также достигнуты и с помощью арбитража.Арбитражная оговорка в уставе не нарушает принципа строгости устава.

Еслиарбитраж и суды общей юрисдикции обеспечивают равный уровень правовойзащиты, нет оснований запрещать включение арбитражной оговорки в уставакционерного общества.2. Арбитражная оговорка в учредительном договоре товариществаВерховный суд Германии рассматривает арбитражные оговорки вучредительном договоре товарищества в качестве договорных арбитражныхсоглашений (по смыслу § 1029 (1) ГПУ), поскольку товарищества не имеютнезависимой корпоративной структуры.

246 В связи с тем, что уставныеRolf Trittmann, Inka Hanefeld. Arbitration in Germany. Part II – Arbitration Agreement, § 1030 // WoltersKluwer Law & Business, 2015, § 1031.243Aktiengesetz (AktG) § 23 (5)URL: http://www.gesetze-im-internet.de/aktg/__23.html (дата обращения 17.03.2018)244Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Vol. 4, 3Td edn, München, 2011.245OLG Hamm 07.03.2000, ZIP, 2000, 1013.246BGH 02.06.1966, NJW 1966, 1960; BGH 11.10.1979, NJW 1980, 1049; Baumbach, Hopt-Hopt.Handelsgesetzbuch, 35’ edn, München, 2012; Baumbach/Lauerbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 71sl edn,242104арбитражные оговорки квалифицируются как арбитражные соглашения, тоданные арбитражные оговорки также должны соответствовать формальнымтребованиям § 1031 ГПУ. Таким образом, арбитражное соглашение должнобыть заключено в письменной форме, чтобы обеспечить фиксацию такогосоглашения.

Требования к соблюдению письменной формы могут бытьвыполненытакже,например,путемссылкинадокумент,другуюкорреспонденцию или телеграмму.Некоторые правоведы утверждают, что арбитражные оговорки вучредительном договоре товарищества должны быть квалифицированы каквнедоговорные арбитражные оговорки (§ 1066 ГПУ) из-за формулировки §1066 ГПУ247:«Для арбитражных судов, учреждаемых в допускаемом законом порядкепосредством завещаний или других распоряжений, не основывающихся насоглашении, положения настоящей Книги действуют соответственно.»В соответствии с этим положением, если арбитражное разбирательствобыло учреждено в допускаемом законом порядке, то оно попадает поддействие положений об арбитраже согласно германскому ГПУ. Некоторыеавторы отмечают, что выражение "учреждено в допускаемом закономпорядке" (in statthafter Weise) является ссылкой на корпоративное право.248München, 2013, § 1066; Schütze.

Zur notariellen Beurkundung von Schiedsvereinbarungen // BB, 1992. S. 1877;Musielak/Voit. Zivilprozprozessordnung. Kommentar mit Gerichtsverfassungsgesetz, München, 2013, § 1066;Zöllner/Geimer. ZPO, 29th ed, 2013, § 1029; Ebbing. Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsverträgen // NZG, 1998.S. 281; Trotha. Zur Formproblematik bei Schiedsabreden von GmbH-Gesellschaftem // DB, 1988.