Диссертация (Адъюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров), страница 7

Однако с учетом концептуальной33близости формы разбирательства законной и договорной адъюдикации, данныеразличия несущественны.С учетом вышеизложенного, представляется, что сам по себе внешнийпроцессуальный характер законной и договорной адъюдикации не позволяетсделать вывод о том, что они являются единым способом АРС, поскольку даннаяхарактеристика не является их отличительной чертой по отношению к другимспособам АРС.•Правовой эффект выносимого адъюдикатором решенияСогласнопроанализированнымисточникамрешенияадъюдикаторовподлежат немедленному исполнению и сохраняют силу до того момента, покаиное решение по данному вопросу не вынесено судом или арбитражем в рамкахотдельного разбирательства по существу спора (п.

3 ст. 108 британского закона,ст. 21 сингапурского закона, ст. 13 малазийского закона, ст. 20.1 Красной книгиФИДИК, ст. 22 Регламента НИА и др.).Специальноезаконодательствозарубежныхстранобадъюдикациипредусматривает также, что решение адъюдикатора может быть отменено судомили арбитражем по ряду оснований.В доктрине юридическая сила решений, выносимых в рамках договорнойадъюдикации, характеризуется как «временно окончательное и обязательное»(temporarily final and binding). 54 Как следует из вышесказанного, данноеопределение может быть применимо также и к решениям в рамках законнойадъюдикации.Наиболее близким аналогом, с которым, по мнению автора, уместносравнивать решение адъюдикатора, является решение арбитража.

Их сходствовыражается в обязательном для сторон характере решения.54Nael G. Bunni. Dispute Boards and Dispute Resolution / Nael G. Bunnifidic.org/node/6159 (access date 17.05.2017).// FIDIC official website. URL:34Обязательный характер (исполнимость) решений, вынесенных в рамкахзаконнойадъюдикацииобеспечиваетсяпосредствоммеханизмаихпринудительного исполнения в суде.В рамках договорной адъюдикации обязательность решений адъюдикатораоснована на универсальном договорном принципе pacta sunt servanda, которыйпозволяет фактически "приводить в исполнение" решения адъюдикаторапосредством договорных механизмов понуждения стороны к исполнению своегообязательства, предусмотренного соглашением об адъюдикации.Однако между правовым эффектом арбитражных решений и решенийадъюдикатора есть и существенные различия.Так, арбитражные решения не могут быть пересмотрены по существу, в товремя как решения адъюдикатора таким качеством не обладают и действуют домомента рассмотрения судом или арбитражем тех же спорных вопросов.Кроме того, решения адъюдикатора не обладают преюдициальнымэффектом, в отличие от арбитражных решений.55 Иными словами, вынесениеадъюдикатором решения не препятствует рассмотрению тех же самых требованийсудом или арбитражем, в то время как арбитражное решение исключаетдальнейший пересмотр данного вопроса по существу.Из этого следует, что решения адъюдикаторов отличаются по своимправовым последствиям от арбитражных решений, а значит, и от решений,выносимых по результатам всех остальных известных способов разрешенияспоров.

Таким образом, правовой эффект выносимого решения не только являетсяобщим для законной и договорной адъюдикации, но и выделяет их среди другихспособов разрешения споров. 561.1.2. Различия между законной и договорной адъюдикацией•Основание применения адъюдикацииАсосков А. В., Курзински-Сингер Е. Пределы действия судебных и третейских решений по кругу лиц // ВестникВАС РФ. 2012. №2. C. 6-35.56Бутенко Р. Н.

Понятие адъюдикации как способа АРС // Закон. –2016. – №9. – С. 60-74.5535Различие по данному основанию прямо следует из названий данныхпроцедур и обусловлено описанными ранее особенностями их возникновения иразвития в зарубежном праве и практике.Основание применения способов АРС как критерий для их базовойклассификации в научной литературе не встречается. Более того, такое разделениевряд ли могло бы быть в полной мере оправданным, поскольку основаниеприменения, как правило, не является тем фактором, который может кардинальноизменить существо определенного правового явления.Данное утверждение верно в том числе и безотносительно к способам АРС.Например, право лица совершить определенное действие может следоватькак из требований закона, так и из волеизъявления данного лица или иноготретьего лица.

Классическим примером этого может быть наличие у лица праватребования.Право требования может проистекать из договора лица с контрагентом, аможет возникнуть на основании закона (например, право требования оплатынеустойки, взыскания вреда, процентов за пользование чужими денежнымисредствами). Разница в основании возникновения данного права не отражается наего существе и правовой квалификации.

Неустойка может быть законной идоговорной,оставаясьприэтомименнонеустойкойинеприобретаяхарактеристик другого вида ответственности.В сфере АРС аналогичными свойствами обладает досудебный порядокурегулирования споров, который может быть предусмотрен законом илидоговором сторон. Суть данного правового явления не изменяется: как в том, так ив другом случае последствием несоблюдения данного порядка являетсяоставление искового заявления без рассмотрения (см.

ст. 148 АПК РФ).Схожий пример можно привести и в сфере арбитражного разбирательства,которое может проводиться на основании как международного договора(например, Конвенции от 26.05.1972 «О разрешении арбитражным путем36гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического инаучно-технического сотрудничества»), так и договора сторон.Как указывает В.И. Бенова, в ряде зарубежных стран процедурапосредничества также может применяться на основании закона по определеннымкатегориям споров.57 Это не влияет на правовую квалификацию данного способаАРС.Таким образом, различные основания применения законной и договорнойадъюдикации не являются достаточным условием для классификации законной идоговорной адъюдикации как разных способов АРС.•Количество лиц, рассматривающих спор (адъюдикаторов)Источники регулирования адъюдикации предусматривают рассмотрениеспора одним адъюдикатором или советом, состоящим из трех адъюдикаторов.Адъюдикация одним адъюдикатором характерна для законной адъюдикации(ст.

4 малазийского закона, ст. 5 новозеландского закона, ст. 4 закона обадъюдикации штата Новый Южный Уэльс и др.), в то время как адъюдикация припомощи совета адъюдикаторов предусмотрена обычно типовыми договорами ирегламентами.При этом стороны договора об адъюдикации вправе изменить положениятиповых договоров или регламентов и выбрать количество адъюдикаторов,которое их устраивает, в зависимости от своих задач и финансовыхвозможностей.

58Количество лиц, рассматривающих спор, в практике применения способовАРС не является основанием для проведения различий между способами АРС.Например, в рамках арбитражного разбирательства стороны вправе самиопределить количество арбитров, которые будут рассматривать спор между ними.При этом как в случае рассмотрения спора одним арбитром, так и в случае с тремя5758Бенова В.И. Указ. соч.The FIDIC Contracts Guide // Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils, First Edition.

2000. 356 p.37арбитрами не изменяется правовая квалификация способа АРС как арбитражногоразбирательства.•Момент назначения адъюдикатораПо данному критерию различают адъюдикацию при участии постояннодействующего адъюдикатора и адъюдикацию при участии адъюдикатора,назначенного сторонами для разрешения конкретного спора (в зарубежнойлитературе по аналогии с арбитражем характеризуется как адъюдикация ad hoc). 59Согласно большинству договорных источников регулирования адъюдикацииадъюдикатор или коллегия назначаются при заключении договора.

При этомтиповые контракты ФИДИК предусматривают как постоянно действующихадъюдикаторов, так и адъюдикаторов ad hoc. 60 В то же время Правила МТП иРегламентНИАтакогопредусматриваюттолькоправасторонамразрешениепрямоспоранепредоставляютпостоянноидействующимиадъюдикаторами. В этом смысле особенное положение среди договорныхисточников занимает Регламент ГМАЦ, согласно которому адъюдикаторыназначаются после возникновения спора.Для законной адъюдикации более свойственно назначение адъюдикаторадляразрешенияконкретногоспора(ст.

21малазийскогозакона,ст. 35новозеландского закона, ст. 19 закона штата Новый Южный Уэльс и др.).Следует отметить, что момент назначения адъюдикатора в рамкахадъюдикации не привязан к вопросам администрирования со стороны постояннодействующего органа. Например, несмотря на то, что в законной адъюдикацииимеет место назначение адъюдикатора для разрешения конкретного спора,постоянно действующий орган осуществляет администрирование адъюдикации59Chern C.

Op. cit. P. 5–104; Chapter 5: Dispute Boards in Jane Jenkins , International Construction Arbitration Law(Second Edition), Arbitration in Context Series, Volume 3, p. 99-118. Electronic text data. Mode of access:www.kluwerarbitration.com.60Dr. Gotz-Sebastian Hök. FIDIC/MDB Approach in respect of Dispute Adjudication Boards // FIDIC official website. –URL:http://fidic.org/sites/default/files/FIDIC%20MDB%20Approach%20in%20respect%20of%20Dispute%20Adjudication%20Boards.pdf (access date: 17.05.2017).38посредством ведения делопроизводства, организации сбора, выбора, назначенияили отвода адъюдикатора. В этом заключается различие в применении термина adhoc в контексте адъюдикации и арбитража.

61Различия в моменте назначения лиц, уполномоченных на рассмотрениеспора, по мнению автора, следует анализировать в совокупности с различиями вцелях и задачах договорного и законного адъюдикатора, поскольку онивзаимообусловлены.Так, например, назначение адъюдикаторов при заключении контрактапредполагает постановку перед ними задач по урегулированию разногласий ипредотвращению споров.

Обратное тоже верно: если стороны контракта намереныпроводить работу по предотвращению спорных ситуаций, адъюдикаторы будутназначены при заключении контракта.Договорные источники предусматривают, как правило, дополнительныезадачи адъюдикаторов по неформальному урегулированию споров и ихпредотвращению (ст. 16–18 Правил МТП, Раздел 6 Регламента НИА, ст. 12.2Регламента Федерации СОРАС и др.).В законах об адъюдикации подобные задачи не сформулированы, очевидно,ввиду невозможности их выполнения в связи с назначением адъюдикаторанепосредственно для разрешения спора.Применительно к характеру данного различия и его влиянию наквалификацию законной и договорной адъюдикации можно отметить следующее.Во-первых, ряд договорных источников прямо предусматривают правосторон выбрать момент назначения адъюдикаторов, т.е. фактически указывают навзаимозаменяемость таких способов назначения.Во-вторых, наличие в некоторых договорных источниках регулированияадъюдикациидополнительныхзадачпоурегулированиюконфликтовнеНапример, согласно п.

3, 9 и 17 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейскомразбирательстве) в Российской Федерации» разделение третейского разбирательства на виды обусловлено именноналичием или отсутствием администрирования со стороны постоянно действующего арбитражного учреждения.6139исключает концептуального сходства в части основного процесса разрешенияспоров, предусмотренного законодательными и договорными источниками.Всвязисурегулированиюэтим можнорассматриватьконфликтовкакзадачиадъюдикаторовдополнительные,пофакультативныехарактеристики адъюдикации, которые могут быть реализованы при желаниисторон.В-третьих, мировой практике известны случаи применения одного и того жеспособа АРС с различной постановкой задач перед органом разрешения(урегулирования) спора. Так, например, цели и задачи медиатора (посредника)могут различаться, что не исключает квалификации способа АРС в качествемедиации на основании иных концептуальных сходств.