Диссертация (Адъюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров), страница 4

текстовые дан. – Доступ изсправ.-правовой системы «WestLaw».1019разрешены позднее (после завершения строительства). Данное решение былоприменено Апелляционным судом в качестве прецедента в ряде споров.11Однакотакаяправоваяпозицияприменяласьанглийскимисудамисравнительно недолго. Уже в 1974 году Палата Лордов приняла решение по делуGilbert Ash (Northern) Ltd v. Modern Engineering (Bristol), в котором суд сделалпротивоположные выводы,.

В частности, суд постановил, что решение по делуDawnay Ltd. v. FG Minter (а) не предназначено для использования в качествепрецедента, поскольку вывод суда о невозможности осуществления зачетатребований содержится в попутно сказанном (obiter dictum), а не в правовойпозициисудаподанномувопросу(ratiodecidendi);и(б)нарушаетпредусмотренное законом право на зачет встречных обязательств. 12По мнению бывшего судьи Верховного суда Великобритании сэраП. Коулсона 13, именно решение по делу Gilbert Ash (Northern) Ltd v. ModernEngineering (Bristol) Ltd (а точнее, правовая позиция, содержащаяся в нем) создалоправовые предпосылки возникшего через несколько десятилетий кризиса в сферестроительства Великобритании. Коулсон указывает, что в результате вынесенияданного прецедетного решения заказчик строительства фактически получил правоотсрочить промежуточный платеж подрядчику на основании представленных кзачету встречных требований.

Это в свою очередь привело к возникновению ираспространению практики злоупотребления заказчиками своими правамипосредством предъявления необоснованных встречных требований с цельюотсрочить платеж подрядчику.Для разрешения строительного кризиса британская Палата общин поручилаодному из своих членов сэру М. Лэйтему (Michael Latham) проанализироватьпричины его возникновения и подготовить предложения по изменению11Peter Coulson. Op.

cit..Решение по делу Gilbert Ash (Northern) Ltd v. Modern Engineering (Bristol) Ltd. [1974]. AC 689. Доступ из справ.правовой системы «WestLaw».13Peter Coulson. Op. cit.1220законодательства для устранения этих причин. По результатам проведенногоисследования рабочая группа под руководством сэра М. Лэйтема в декабре 1993 г.подготовила промежуточный, а в июле 1994 года - окончательный доклад, закоторым в литературе закрепилось название "доклад Лэйтема".14Доклад Лэйтема содержал рекомендации по изменению законодательства,необходимому, по мнению рабочей группы, для преодоления возникшего кризиса.Одной из них (п.

5. 17.4) было введение в закон требования об обязательномвключении в договор строительного подряда положения о независимом от сторонмеханизме разрешения споров (от англ. - dispute adjudication mechanism). 15Кроме того, в п. 9.14 Доклада приведены следующие рекомендацииотносительнопредполагаемогоновогопорядкаразрешениястроительныхспоров: 16•стороны должны иметь возможность использовать данный механизм дляразрешения любых споров в сфере строительства, независимо от суммыдоговора.•стороныдолжныиметьправоприменятьданныймеханизмпонеограниченному кругу вопросов.•договор не должен предусматривать предварительный претензионныйпорядок разрешения споров.•лицо, разрешающее споры в рамках данного механизма, должно назначатьсяпри заключении договора (до начала выполнения строительных работ).•данный механизм разрешения споров должен применяться не только кспорам между заказчиком и генеральным подрядчиком, но также и междугенеральным подрядчиком и субподрядчиками.От англ.

- the Latham Report, далее в настоящей работе будет использовано обозначение "доклад Лэйтема" или"Доклад".15Constructing the team: Final Report of the Government/Industry Review of Procurement and Contractual Arrangementsin the UK Construction Industry / by Sir Michael Latham et all. London: HMSO Publications Centre, 1994. 135 p.16Ibid.1421•решения,выносимыев результатепримененияданногомеханизмаразрешения споров, должны подлежать немедленному исполнению свозможностью их пересмотра судом или арбитражем только послезавершения строительства.•стороны должны получить возможность немедленного приведения висполнение решений, выносимых в результате применения данногомеханизма, судом в порядке упрощенного производства.Большая часть указанных рекомендаций была учтена британскимизаконодателями при разработке Закона о жилищных грантах, строительстве иремонте, который вступил в силу в 1998 г.17 В тексте данного законарекомендованный рабочей группой Лэйтема механизм разрешения споров так и неполучил специального обозначения, а именовался просто разрешением споров (отангл.

- adjudication of disputes). Следует отметить, что похожий механизмразрешения споров с таким же названием появился еще в 1978 году в одной изпроформ договора строительного подряда британской специализированнойорганизации JCT (Joint Contracts Tribunal), разрабатывающие типовые контракты всферестроительства.Данныйспособразрешенияспорасразличнымиразновидностями также был предложен в ряде последующих проформ JCT.18Вполне вероятно, что проформы JCT в этой части принимались во вниманиерабочей группой Лэйтема при работе над отчетом.После 2000 г.

аналогичные механизмы разрешения споров стали появлятьсяв законодательстве некоторых других зарубежных стран (Австралия, НоваяЗеландия, Сингапур, Малайзия и Ирландия), а сам термин "адъюдикация" сталприменяться для обозначения способа разрешения споров, предусмотренногоданными законами.17Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1993 // The National Archives database. URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents (access date: 15.05.2017). Далее в этой работе данный законбудет обозначаться как "британский закон об адъюдикации".18International Contractual and Statutory Adjudication / by Andrew Burr.

– New York: Informa Law from Routledge,2017. – 386 p.22К 2016 г., адъюдикация уже настолько прочно закрепилась в практикеразрешения споров стран общего права, что некоторые исследователи, анализируяее достоинства и недостатки, задаются вопросом о том, какие способы АРС могутбыть использованы в качестве альтернативы адъюдикации и оправдана ли такаязамена.19В этих странах, согласно доступной статистике, количество разбирательствв рамках адъюдикации закрепилось на достаточно высоком уровне. Так, за периодс мая 2011 г. по апрель 2012г., в Великобритании было проведено 1093, посравнению с 1064 в предыдущем расчётном периоде.20 В австралийском штатеНовый Южный Уэльс с 1 июля 2013 г.

по 30 июня 2014 г. было проведено 817разбирательств. 21В странах континентальной Европы специальное законодательство обадъюдикации пока что отсутствует. Однако первые попытки разработать ивнедрить соответствующие нормы в континентально-правовой системе права ужепредпринимаются. Так, например, Германская ассоциация по развитию ипродвижению строительного права (Deutsche Baugerichtstag e.V.) подготовиларекомендации по внедрению законной адъюдикации на основе английского опытаи представила их на рассмотрение законодателю. 22Причины своего рода неравномерности распространения специальногозаконодательства об адъюдикации преимущественно в странах англосаксонскогоправа требуют отдельного исследования.

На данном этапе можно предположить,что причины этого, вероятно, кроются в достаточно сильном влиянии английского19Toby Randle. Alternatives to Adjudication - 11th Adjudication Update Seminar - 9 May 2005. - The Savoy Hotel,London. URL: http://www.fenwickelliott.com/files/Adjudication%2012%20-%20Alternatives%20to%20Adjudication.pdf.(access date: 17.05.2017).20Peter Kennedy, Janey Milligan, Lisa Cattanach and Edward McCluskey. The development of Statutory Adjudication intheUKanditsrelationshipwithconstructionworkload.URL:https://www.gcu.ac.uk/media/gcalwebv2/ebe/content/COBRA%20Conference%20Paper%202010.pdf(accessdate:17.05.2017).21Security of Payment Statistics // Able Adjudication website.

URL: http://ableadjudication.com.au/freestuff/Security%20of%20Payment%20Statistics/ (access date: 17.05.2017).22Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook 2009. Walters Kluwer, 2010. P. 149-151.23права на право стран Содружества. В то же время причины сравнительноневысокого интереса законодателя в континентально-правовых системах кзаконной адъюдикации могут быть установлены только в результате изученияособенностей данной процедуры, как она предусмотрена в соответствующемспециальном законодательстве.1.1.2.