30766 (Понимание права в отечественной и мировой юриспруденции), страница 3

В отечественной науке данный подход в понимании права получил распространение с конца 80х годов. Современная отечественная теория государства и права исповедует преимущественно нравственный подход в понимании права.

с) Социологический (функциональный) подход.

Социологический подход представлен социологической теорией. Данный подход аргументируется и характеризуется следующим: ”… коль скоро правопорядок все же является фактом, значит – существует и право, но не в виде слов закона и не только как правовые знания и представления (они слишком разнообразны и недостаточно действенны), а как порядок общественных отношений в действиях и поведениях людей.” На таком понимании основаны социологические концепции.

Наиболее точную характеристику социологического подхода дают В.Н. Кудрявцев и А.М. Васильев: “Право в действии дает представление о смысле правового регулирования, его конечных целях. Государственная воля, воплощенная в правовых нормах, на этой ступени материализуется в общественных отношениях, придавая им правовую форму. Право в действии есть его реализация, проявляющаяся в правовом поведении. Урегулированность, законность, правопорядок обеспечиваемые в обществе, - необходимые элементы правопонимания. Они образуют тот срез общественных отношений, где правовые предписания соединены с фактическим поведением. Именно на основе изучения действия права возникли идеи о расширении предмета правопонимания, о том, что следует принимать во внимание не одни лишь правовые нормы, а весь механизм правового регулирования, всю правовую систему. В самом деле: действие права осуществляется путем исполнения (соблюдения, использования, применения) правовых норм. При этом в указанную деятельность вовлекаются правоприменительные органы, образуются правоотношения, на нее оказывает свое влияние правосознание людей. Иными словами, функционирует сложный механизм правовой системы, отнюдь не сводящийся к юридическим нормам. А это в свою очередь означает, что говоря о праве и его понимании, мы не можем игнорировать тех составных частей механизма, которые нормами права не являются, но без которых нормы действовать не в состоянии.”

d) Либертарный подход.

Сторонником либертарного подхода выступает ВС Нерсесянц. Вот что он пишет в отношении социологического подхода: “Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений.” Свою точку зрения он имеет и на естественно-правовой подход. “С точки зрения общей теории правопонимания, естественно-правовой подход и либертарный формально-юридический подход - различные формы юридического правопонимания, представляют собой этапы и ступени возникновения, углубления и развития теоретического подхода к праву, исторического прогресса области теоретико-правовой мысли.” Более того, далее он жестко критикует естественно правовой подход за смешивание права с неправовыми явлениями- моралью, нравственностью, религией и тд.

Итак, либертарный подход дает следующее определение праву: ”…право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений. Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), есть (действует) право, правовая форма отношений. Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего , кроме принципа формального равенства (и конкретизация этого принципа). Всё, выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему, является не правовым, а антиправовым.” В этом и заключается суть либертарного подхода.

5. Актуально- правовой аспект правопонимания.

Право должно рассматриваться в качестве особой реальной формы бытия юридических норм или актуального права. Поскольку два элемента права – генетически и узко- нормативный – в настоящее время достаточно полно исследованы, составление новой, дополненной формулы права должно начаться с поиска ее третьей составляющей – актуального, фактически действующего права.

Актуальное право является автономным комплексом юридических норм, отличающихся от предписаний закона по волевому, интеллектуальному и нормативному содержанию, имеющих свои источники и формируемых особым путем и особыми субъектами.

Ни в одном государстве ни одна личность в полной мере не отдает предпочтение закону как основному мотиву деятельности, так же как она не отвергает полностью всех его предписаний.

Поэтому актуальное право отличается иррационализмом, который находит выражение в многочисленных противоречиях, несогласованностях и несоответствиях нормативно-содержательного и структурного происхождения, нарушающих целостно-рациональный характер действующего права. Так, существуют расхождения между содержанием норм закона и норм актуального права; не совпадают система законодательства и система права; в действующем праве появляются льготы, исключения и изъятия из нормативных актов; возникают антисистемные принципы и нормы; подзаконные акты приобретают высшую юридическую силу по сравнению с законом и Конституцией; одни реальные нормы не соответствуют другим, конкретные нормы – общим.

Таким образом, образование актуальных правовых норм происходит двойственным путем; как стихийно-индивидуально, так и планомерно-сознательно. Данное положение соответствует положениям структурационной теории Э. Гидденса, идее сочетания в общественной жизни явлений стихийности и системности, концепции полисубъектности социальной жизни. Дуалистический характер актуального правообразования означает, что реальные юридические нормы создаются гражданским обществом, индивидами, так и (в политическом, правовом, но не социальном смысле) организацией, государством. Данным обстоятельством определяются как антиномичность права, сочетание в нем рациональности и иррациональности, объективности и субъективности, групповых и общественных интересов, так и подмеченное С.С. Алексеевым в качестве истинной природы права его противоборство с государством.

Механизм формирования норм актуального права включает в себя нормативно-правовой акт, индивидуальные правовые нормы и правовой обычай. Формирование актуального права начинается уже на стадии толкования законодательных норм.

Поскольку природа права не терпит неопределенности и отсу4тствия однообразия в понимании содержания его норм, унификация интерпретаций осуществляется практическим путем, как следствие хаотического столкновения различных позиций сторон правоотношений и целенаправленной деятельности государственных органов. Столкновение частных интересов и системное воздействие обуславливают молчаливый выбор определенного варианта толкования норм закона, который постепенно становится привычным, обыденным и рассматривается в качестве естественного и общепринятого, т.е. утверждает себя обычно-правовым путем.

Индивидуальные правовые нормы обладают следующими особенностями:

а) они формируются в ходе борьбы и сотрудничества индивидов-участников конкретных правоотношений; б) данные нормы определяют юридическое содержание правоотношений, приемлемое с точки зрения участвующих сторон, и представляют собой их интерпретацию законодательных предписаний. Правовые отношения регулируются не абстрактными универсалиями, какими являются нормы закона, а их индивидуальными интерпретациями, имеющими особое, соответствующее данному случаю (казуистическое), содержание. И последнее, что характеризует индивидуальные нормы права – это их реальность. Нормой именуется не только то, что должно быть, но и то, что есть, существует как элемент правового порядка, то, что принято и одобрено субъектами права в их взаимоотношениях.

Индивидуальные нормы выполняют функцию практической интерпретации, конкретизации закона, они воплощают логические нормы, извлеченные субъектами права и другими лицами при толковании законодательства. Кроме того, они выступают в качестве средства новеллизации права и необходимы при появлении новых или изменении действующих законов, а также при модификации социальных ситуаций и отношений. Во всех этих случаях благодаря индивидуальным нормам происходит адаптация положений закона к социальным обстоятельствам поиска и универсализации их толкования. Индивидуальные нормы вытекают из нормы закона, они как бы разлагают предписание нормативного акта на множество реальных нормативных положений, которые теоретически могут и должны иметь различное, даже взаимоисключающее содержание. Далее, по мере накопления опыта применения нормы закона происходит» кристаллизация» права, и на основе массы индивидуальных норм формируются оптимальные универсальные обычаи правоприменения (актуальные нормы), которыми, собственно, и руководствуется большинство индивидов.

Однако данное соотношение между индивидуальными нормами и актуальным правом носит не фактический, а скорее умозрительный характер, поскольку обычно существует как совпадение содержания большинства индивидуальных норм, так и соответствие содержания этих норм и норм актуального права, поскольку люди в силу действия целого ряда психологических и социальных факторов (подражение, особенности правосознания общества, воздействие со стороны социальной группы или государства, эффективность и жизнеспособность того или иного варианта толкования) придерживаются распространенных индивидуальных норм, воспроизводя их в своих отношениях. Потому оригинальное содержание индивидуальные нормы получают на практике в ограниченных случаях, к которым можно отнести следующее: 1) влияние на поведение личности ценностей социальной группы; 2) социальная активность субъектов права, принимающих индивидуальные нормы экспериментального характера, которые могут оставаться единичным явлением, не поддержанным другими участниками отношений; 3) заблуждение (правовые ошибки) субъектов права, искажения норм (ложь в праве), злоупотребления правом, если они не были квалифицированы в качестве правонарушений; 4) новеллизация права. Причем, при новеллизации права в обществе имеет хождение всего несколько вариантов понимания новых норм (или норм в новых отношениях) и разнообразие индивидуальных норм не носит абсолютного характера.

Наличие в действующем праве таких феноменов, как индивидуальные нормы и соответствующие им обычаи правоприменения, является основанием выделения источников актуального права. Законодательство, нормативно-правовые акты являются источниками права в потенциальном смысле, так как они могут быть реализованы в ином социально-политическом контексте, чем предусматривал законодатель, или не реализованы вообще в силу различных, как объективных, так и субъективных причин.

Неверным было бы полагать, что нормы актуального права возникают только на основании закона, нормативных актов. Целый ряд реальных юридических правил поведения формируется обществом вне законодательного процесса.

Для санкционированных источников права характерно участие государства только на втором этапе актуального правотворчества, когда оно претворяет в жизнь, признает в качестве юридических неправовые нормы (обычные, моральные, религиозные и т. д.).

В данном случае следует обратить внимание на различие между санкционированными источниками права в потенциальном и реальном отношениях. Потенциальные санкционированные источники существуют в том случае, когда неюридические нормы одобряются в качестве правовых законом, об актуальных же санкционированных источниках права можно вести речь, когда неюридические нормы признаются в качестве правовых предписаний практическим путем, в ходе их применения. Соответственно, различным будет значение правового обычая, актуализирующего санкционированные источники права. Особенности санкционированных источников актуального права заключается в том, что их признание государством, выраженное в правовом обычае, носит конклюдентный, молчаливый характер и может быть явно выраженным или подразумеваемым.

О явно выраженной молчаливой санкции неправового источника можно вести речь в том случае, когда он применяется в качестве юридической формы органами исполнительной или судебной власти.

В правовом государстве возможность и пределы молчаливого санкционирования неправовых источников предопределены разделением властей в системе государственных органов. Поскольку законодательная власть (как правило разрабатывать и принимать основные нормы государственной и общественной жизни) принадлежит высшим представительным органам государства, поскольку исполнительная и судебная ветви власти, осуществляющие применение права, должны проводить в жизнь, конкретизировать и уточнять положения закона, поскольку они не должны и не могут выходить за пределы права, т.е. самостоятельно производить санкционирование неюридических норм.

Поскольку мы рассматриваем право в прагматичном аспекте его бытия, то должны понимать под сферой права именно сферу законодательного урегулирования. В правовом государстве существует разделение властей, в соответствии с чем исполнительная и судебная ветви власти не должны допускать появления каких-либо норм, не соответствующих по содержанию действующему законодательству. Однако на практике нередко создаются неюридические нормы, нарушающие закон. Эти нормы при определенных условиях (их эффективности, формальной определенности, безразличном отношении со стороны государства) принимают правовой характер. Сам по себе факт существования таких норм не придает им юридического характера, так как гражданское общество не создает права по определению; решающее значение имеет их молчаливое признание (допущение) со стороны государства либо из-за признания их справедливого характера, либо из-за неспособности противостоять им, либо из-за корыстных соображений чиновников.

Актуальное право как атрибутивный элемент любой правовой системы выполняет следующие функции6 конкретизация, адаптация, коррекция положений нормативно-правовых актов. В силу того, что нормы закона носят обратный характер, требуется детализация их предписаний, учитывающая особенности правовых ситуаций. Изучая процесс конкретизации положений закона, мы сталкиваемся с явлениями как логического, так и социального плана.

Актуально-правовая адаптация положений закона происходит в тех случаях, когда юридическая практика в рамках заданных законодательством параметров вырабатывает новые нормы, учитывающие социально-политические и исторические особенности правоприменительной деятельности. Это случается при применении аналогии права и закона, при уточнении принципов, оценочных понятий, программных положений, закрепленных законом, при реализации нормативных актов других государств в ходе правопреемства и рецепции права.