28568-1 (Правовое регулирование операций с иностранной валютой в РФ), страница 12

Таким образом, в результате изменения в установленном порядке условий контракта путем замены валютно-денежных обязательств инопартнера на обязательства товарные контракт начинает содержать элементы бартера. Поэтому в части товарных обязательств порядок, установленный Указом Президента РФ, применяться не может, т.к. в этом случае валютной выручки не возникает.

При изменении и дополнении контракта с нерезидентом российскому партнеру необходимо помнить следующее. В случае, когда экспортер отправляет большее или меньшее, чем предусмотрено контрактом, количество товара, либо выручка поступает на валютный счет экспортера позднее сроков, определенных на основании данных графы паспорта сделки "Поступление выручки" или происходит замена валютных обязательств нерезидента на товарные, то имеют место фактические изменения данных, указанных в контракте. В этом случае экспортер в 10-дневный срок с даты внесения указанных изменений, но не позднее предъявления к таможенному оформлению товаров, представляет в банк дополнения (изменения) к контракту. В противном случае к экспортеру следует применять соответствующие штрафные санкции.

Кроме того, согласно Информационному письму ЦБ РФ от 9 августа 1995 г. №. 12-409/2 "Разъяснения нормативных актов Банка России по вопросам валютного регулирования и контроля", в случае, если экспорт товаров осуществлен по товарообменному (бартерному) контракту, в который вносятся изменения об осуществлении расчетов в денежной форме, экспортер обязан представить в уполномоченный банк соответствующий контракт и дополнения к нему, а в необходимых случаях также копию ГТД для оформления паспорта сделки в соответствии с действующим контрактом. Далее таможенно-банковский контроль за поступлением валютной выручки от экспорта товаров осуществляется в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Исходя из вышеизложенного нельзя согласиться и с той точкой зрения, что операции по встречной закупке нарушают требования валютного контроля в части зачисления валютной выручки на счета в уполномоченных банках (в качестве нарушения валютного законодательства данная операция рассматривалась в настоящей статье).

По смыслу п. 8 Указа Президента РФ порядок зачисления полученной валютной выручки не распространяется на сделки, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), по которым непосредственно между сторонами проведение валютно-денежных расчетов не предусмотрено. При встречной закупке между сторонами также не предусмотрено расчетов в валюте, возникновение валюты за проданный российский товар выступает в качестве промежуточной операции, а закупка товаров инопартнером представляет собой только способ или согласованную процедуру исполнения последним своих товарных обязательств.

Это вызвано тем, что в таких случаях непосредственно резиденту валюты не причитается и валютной выручки как таковой для него не возникает. Резидент получает выручку в виде другого имущества, но не в виде валюты.

Незачисление выручки - это, кроме того, активные действия резидента; в нашем же случае выручку от продажи имущества получает инопартнер, поступает она на счета инопартнера и расходуется она тоже им без участия резидента.

Утверждения, что валютная выручка, поступившая к нерезиденту-комиссионеру за проданный российский товар, является собственностью российского поставщика, несостоятельны.

Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 996 Гражданского Кодекса РФ , вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Однако представляется, что данное положение касается только вещей, приобретенных комиссионером за счет комитента, в то время как валютная выручка в виде денежных средств комиссионером для комитента не приобретается.

Во-вторых, п. 1 ст. 996 ГК РФ говорит об вещах и о праве собственности на них, т.е. речь идет о тех вещах, в отношении которых комитент приобретает вещные права. В то же время на денежную выручку от продажи имущества российского резидента последний никаких вещных прав не получает, поскольку эта выручка ему не принадлежит (он не может ею владеть, пользоваться и распоряжаться).

Поэтому, по нашему мнению, рассматривать проведение операций по встречной закупке в виде нарушения валютного законодательства не представляется возможным.

Факт получения резидентом валютной выручки.

Совершить какие-либо действия по зачислению или незачислению валютной выручки предприятия могут только тогда, когда они эту валюту фактически получили или имели реальные возможности ею распорядиться, то есть после того, как инопартнер исполнит свои денежные обязательства перед резидентом. Иными словами, у предприятия изначально должна возникнуть валютная выручка (она в данном случае первична), и только после этого у него возникает обязанность зачислить ее (принять меры к зачислению) на счета в уполномоченных банках. Представляется, что обязанность по зачислению валюты, которой еще нет, исполнить просто невозможно.

Кроме того, сам факт, что у инопартнера на его банковских счетах имеется достаточно валютных средств для расчетов с резидентом, еще не означает того, что последний уже получил какую-то валютную выручку, поскольку валюта, подлежащая уплате резиденту и находящаяся на счетах инофирмы-должника, является собственностью последнего. Согласно ст. ст. 566 и 566(3) ГК РСФСР, право собственности на вещь определяется по закону страны, где эта вещь находится.

Иными словами, если отсутствуют данные о том, что предприятием валюта была фактически получена, то ответственность по Указу Президента применена быть не может. Факт получения валюты за рубежом может подтверждаться также сведениями о том, что предприятие имело право распоряжаться и управлять счетами инофирмы (например, на основании специального соглашения) или имело какие-либо свои счета за границей, на которые и поступала валютная выручка.

Факт незачисления валютной выручки на счета в уполномоченных банках Российской Федерации.

Согласно Указу Президента, "обязанность зачислять валютную выручку" представляет собой обязанность резидента: а) направлять уже полученную им за рубежом валюту на счета в уполномоченные банки, б) не совершать действий, по которым валюта, подлежащая переводу в Россию, не будет направлена инопартнером в уполномоченные банки на территории России.

а) Как указывалось выше, в соответствии с п. 7 раздела II письма Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. №. 352, перевод иностранной валюты на счета уполномоченных банков должен быть произведен в течение 30 дней с даты осуществления платежа в любой форме в пользу резидента банком плательщика (нерезидента) или банком, уполномоченным последним на осуществление платежа по сделке. Поэтому по истечении срока осуществления платежа и при незачислении средств на счета в уполномоченных банках к предприятию могут быть применены соответствующие меры ответственности.

б) В данном случае отсутствует факт непосредственного получения предприятием валютной выручки, однако нарушением будет являться иное использование им валюты, минуя уполномоченные банки. В частности, указания резидента инопартнеру о переводе причитающейся ему валюты другим иностранным предприятиям и фактическое исполнение этого указания рассматриваются как незачисление валютной выручки. Таким образом, контрольным органам необходимо установить, что валютные платежи иностранной фирмой производились по поручениям и указаниям резидента или при каком-либо ином его участии. Доказательствами в этой ситуации могут выступить условия контракта и приложений (дополнений) к нему, письменные указания резидента инопартнеру о перечислении причитающейся валюты третьим лицам, а также отчеты и письма инопартнеров о поступлении валюты в оплату импортируемых товаров (работ, услуг).

В то же время, если из фактических обстоятельств дела установлено, что каких-либо указаний и поручений российское предприятие инопартнеру не давало, а последний самостоятельно, от своего имени и без согласования с российской стороной, осуществлял валютные платежи, но с отнесением расходов на резидента, то данную ситуацию нельзя рассматривать как незачисление резидентом валютной выручки. В этой связи необходимо различать две самостоятельные ситуации: неполучение резидентом валюты и незачисление валютной выручки. Незачисление валюты - это всегда результат активных действий резидента. Однако в ситуации, когда резидент валюты не получает из-за тех или иных действий нерезидента, оснований для применения ответственности к резиденту нет.

То обстоятельство, что в дальнейшем эти расходы, по общему правилу, возлагаются на российское предприятие (например, на основании специального соглашения, но уже после фактического осуществления платежей инопартнером), не означает, что на момент проведения их можно рассматривать в качестве валютной выручки, полученной российским предприятием, хотя очень многое здесь будет зависеть от условий контракта.

Иногда контрольные органы применяют штрафные санкции за недопоступление валюты по истечении 180 дней. Однако данные действия будут неправомерными, если отсутствуют доказательства того, что резидент фактически получил валюту на счета в зарубежных банках или каким-либо образом использовал ее.

Кроме того, необоснованна квалификация валютной выручки в качестве сокрытой при неудовлетворении инопартнером части выставленной резидентом претензии или рекламации за недопоставку товаров по контракту.

Важнейшим квалифицирующим признаком для применения ответственности по п. 8 Указа является то, что валюта не была зачислена на счета в уполномоченных банках именно на территории РФ. Поэтому, если валюта зачисляется на счета в уполномоченных банках, находящихся на территории РФ, но эти счета не принадлежат экспортеру, то ответственность по п. 8 Указа применяться не может. Однако контрольные органы могут по этому поводу предъявить к резиденту претензии на основании ст. 14 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле", т.к. в соответствии с п. 1 ст. 5 этого Закона иностранная валюта, получаемая предприятиями (организациями)-резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках, если иное не установлено Центральным банком РФ.

Умысел должностных лиц предприятия на уклонение от налогообложения или на уклонение от обязательной продажи части валютной выручки.

Согласно Официальным разъяснениям ГПУ Президента РФ от 4 ноября 1993 г. №. 1 отдельных положений Указа Президента РФ от 14 июня 1992 г. №. 629 "О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин", "...Под сокрытой валютной выручкой... понимается выручка, умышленно не зачисленная должностными лицами хозяйствующих субъектов на счета в уполномоченных банках на территории РФ в целях уклонения от обязательной продажи части валютной выручки или от налогообложения. Наличие указанных целей устанавливается проверкой соответственно органов (агентов) валютного контроля либо органов Государственной налоговой службы Российской Федерации.

При отсутствии указанных целей факт незачисления валютной выручки на счета в уполномоченных банках на территории Российской Федерации не может служить основанием при применении санкций, предусмотренных пунктом 8 Указа..."

Поэтому для применения мер ответственности по п. 8 Указа Президента РФ №. 629 необходимо, чтобы незачисление валютной выручки повлияло на то, что с части выручки не было произведено обязательной продажи или что последствием незачисления валютной выручки выступала недоплата налоговых платежей.

В соответствии с письмом ГНС РФ от 27 августа 1993 г. №. ЮУ-4-06/132н "О применении штрафных санкций за нарушение порядка зачисления валютной выручки на счета в уполномоченных банках Российской Федерации", в случаях, когда валютная выручка, в том числе выручка от реализации за иностранную валюту на территории РФ товаров (работ, услуг), не была отражена в бухгалтерском учете предприятий и организаций, она, в соответствии с налоговым законодательством, одновременно является сокрытым доходом, что влечет за собой применение соответствующих санкций, предусмотренных налоговым законодательством, включая взыскание всей суммы сокрытого дохода в иностранной валюте.

Однако некоторыми представителями контрольных органов высказано мнение, что официальные разъяснения ГПУ применению не подлежат, так как они противоречат п. 8 вышеназванного Указа Президента РФ⁸⁷.

Данная позиция представляется по меньшей мере необоснованной, поскольку правом толкования пользуются только те органы, которые непосредственно приняли нормативный акт, и права давать оценку данным толкованиям иным государственным органам не предоставлено.

В то же время данные разъяснения были изданы на основании п. 4 Положения о Государственно-правовом управлении Президента Российской Федерации⁸⁸, даны по поручению Президента РФ и носят характер официального толкования, подлежащего применению.

Отсутствие разрешения Центрального банка России на незачисление валютной выручки.

Согласно п. 8 Указа Президента РФ от 14 июня 1992 г. №. 629, валютная выручка подлежит обязательному зачислению на счета в уполномоченных банках на территории РФ, если иное не разрешено Центральным банком РФ.

В то же время, согласно п. 9 раздела II письма Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. №. 352, валютная выручка до поступления в Россию может использоваться резидентом для оплаты банковских и иных комиссий и расходов, непосредственно связанных с данной внешнеэкономической операцией, по которой получена эта выручка.

Таким образом, если валютная выручка поступает в Россию за вычетом вышеуказанных расходов, то рассматривать эту разницу в качестве сокрытой выручки не представляется возможным.

§ 2. Уголовная ответственность за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте.

Уголовный кодекс Российской федерации от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ содержит статью 193, предусматривающую ответственность за преступные нарушения валютного законодательства - невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте.

Статья 193 УК РФ предусматривает наказание за невозвращение из-за границы в крупном размере руководителем организации средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии законодательством Российской Федерации обязательному перечислению на счета в уполномоченных банках Российской Федерации.

В данном случае необходимо учитывать, что к иностранной валюте относятся не только денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монет, находящихся в обращении и являющихся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, но и изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену денежные знаки, а также средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах⁸⁹.