33013 (Развитие интеллектуальных прав в российском гражданском праве применительно к цифровым сетям)

РАЗВИТИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ЦИФРОВЫМ СЕТЯМ

Илья Кондрин

на основании материалов

диссертационного исследования

«Доведение до всеобщего сведения по российскому гражданскому законодательству»

Российская Академия Правосудия

Доведение до всеобщего сведения и ЗоАП. В системе российского гражданского права правовой институт «доведение до всеобщего сведения» появился в 2004 году, спустя всего два года с момента вступления в силу на международном уровне ДАП и ДИФ. Он должен был выполнять те же самые функции, что и положения Статьи 8 ДАП и Статей 10 и 14 ДИФ – способствовать эффективному решению проблемы «цифровой передачи», но только на национальном уровне. Данный правовой институт был введен в российское законодательство в целях создания легального рынка объектов авторского права и смежных прав в российском сегменте Интернета – Рунете и других российских цифровых сетях, поскольку цифровые технологии и цифровые сети передачи повсеместно проникли на российский рынок объектов интеллектуальной собственности, изменив его традиционную структуру. Аналогичной точки зрения по данному вопросу придерживаются, например такие российские ученые, как Суханов Е.А., Степанов П.В. и Маковский А.Л.¹

Например, деятельность цифрового «Интернет магазина» «Allofmp3.com», распространявшаяся на территорию всего мира, была не только предметом обсуждения Президентов России и США, но и затрагивалась в ходе переговоров по поводу вступления России во Всемирную Торговую Организацию (далее – ВТО).

Новый вид авторских и смежных прав был введен в действовавшее на тот период времени российское законодательство об авторском праве² (далее – ЗоАП) Федеральным законом № 72-ФЗ³ от 20 июля 2004 года. То есть задолго до момента присоединения Российской Федерации к ДАП⁴ и ДИФ⁵ и вступлении их в силу в 2009 году на территории России. Некоторые российские ученые, например Гаврилов Э.П. для правовой характеристики этого права использовали термины «Интернет-правомочие⁶ » или «Интернет право».

Вместе с тем некоторые российские ученые не рассматривали данное право как принципиально новый вид авторских и смежных прав. Они полагали, что «новое право вводится как толкование уже существующих имущественных прав, как закрепление законом того, что и так содержится в действующем законодательстве, хотя и в неявной форме⁷ ». С данным утверждением можно согласиться лишь отчасти. Действительно, в ДАП право на доведение до всеобщего сведения также рассматривается как одна из разновидностей более широкого права – исключительного права на сообщение для всеобщего сведения. Совершенно иначе этот вопрос решен в ДИФ, где такие виды смежных прав, как эфирное вещание и любое сообщение для всеобщего сведения не рассматриваются законодателем в качестве фундаментальных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, то есть исключительных смежных прав, тогда как право на доведение до всеобщего сведения в ДИФ указано как фундаментальное право исполнителей и изготовителей фонограмм – исключительное смежное право.

В российское законодательство право на доведение до всеобщего сведения вводилось как новый вид исключительных авторских и смежных прав. Такой подход в полной мере соответствует постулату, сформулированному в 1948 году на Брюссельской конференции в рамках решения вопроса о расширении объема права на сообщение для всеобщего сведения. Любая передача, адресованная новому кругу слушателей или зрителей, будь то посредством новой передачи в эфир или по проводам, должна рассматриваться как новая разновидность передачи, предполагающая получение специального разрешения от автора, и наделения автора новым видом исключительного права. Например, право разрешать «любое новое сообщение для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроводной связи» ⁸.

Исключительность для обладателей этого права означала право осуществлять или разрешать осуществлять определенный набор действий. Обладателями этого нового вида исключительных прав стали авторы, исполнители и изготовители фонограмм. Такие категории обладателей смежных прав, как организации эфирного и кабельного вещания аналогичным правом в рассматриваемый нами период времени не наделялись. Такое решение российский законодатель, скорее всего, принял, ориентируясь на положения ДИФ. ДИФ ничего не говорит о такой категории обладателей смежных прав как вещательные организации. Применительно к обладателям смежных прав исключительность означала расширение ранее установленных ЗоАП границ охраны смежных прав в сторону повышения уровня национальной охраны для данного вида смежных прав. Доказательством такого утверждения могут служить положения 1.1. Статьи 39 ЗоАП, исключающие право на доведение до всеобщего сведения из так называемой системы «минимальной охраны прав исполнителей» и «вторичного использования фонограмм». Система «минимальной охраны прав исполнителей» и «вторичного использования фонограмм» на международном уровне была введена Римской конвенцией. Речь идет о таких видах смежных прав, как публичное исполнение фонограммы, передача фонограммы в эфир, сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. На международном уровне и в национальном законодательстве большинства стран мира они не рассматриваются как фундаментальные, т.е. исключительные права. Аналогичной позиции по данному вопросу в рассматриваемый период времени придерживался и российский законодатель.

На вступление в силу нового вида авторских и смежных прав на территории Российской Федерации законодателем был установлен своеобразный двухгодичный мораторий, то есть вступление в силу откладывалось до 1 сентября 2006 года. Таким образом, законодатель предоставлял всем участникам цифрового рынка реальную возможность привести свою деятельность в соответствие с новыми положениями законодательства об авторском праве и смежных правах.

Применительно к правам авторов литературных и художественных произведений право на доведение до всеобщего сведения было зафиксировано в абзаце одиннадцатом пункта 2 статьи 16 «Имущественные права» ЗоАП (далее – Статья 16 ЗоАП). Этот новый вид исключительных авторских прав определялся как сообщение произведения «таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору⁹. Данная формулировка принципиально отличалась от формулировки, содержащейся в Статье 8 ДАП. На что сразу же обратили свое внимание многие российские ученые.

Главными отличительными признаками на наш взгляд являлись:

1. Определение термина «публика». В Статье 16 ЗоАП при определении термина «публика» использовалось выражение «любое лицо», в то время как Статья 8 ДАП в аналогичных целях использует выражение «представители публики». Это сделано специально. Получить доступ к произведению из различных мест и в разное время могут только отдельные представители публики, а не публика в целом или какой-либо ее отдельный представитель. В одном из документов Дипломатической конференции обращалось особое внимание на этот важный момент¹⁰, поскольку множественное число слова представитель в выражении «представители публики» является одним из квалифицирующих признаков права на доведение до всеобщего сведения. Данный признак устанавливает границы соответствующих действий в рамках «цифровой передачи». Он способствует тому, что право на доведение до всеобщего сведения не распространяется на частные сообщения, которые всегда отправляются в цифровых сетях каким-либо отдельным представителем публики любому другому лицу. Во-вторых, этот признак важен при определении такого понятия как интерактивность, поскольку интерактивность выступает не только в качестве условной границы между цифровыми и традиционными технологиями, но и между одновременными (неинтерактивными) и неодновременными (интерактивными) передачами.

2. Уровень интерактивности. Статья 16 ЗоАП и Статья 8 ДАП не содержат какого-либо конкретного определения понятия «интерактивность». Эта задача достигается при помощи фраз: «по их собственному выбору», «из любого места» и «в любое время». Статья 8 ДАП определяет уровень интерактивности в самом широком смысле. Это достигается использованием выражения «по проводам или средствами беспроволочной связи», что позволяет распространять положения Статьи 8 ДАП не только на услуги, являющиеся по своей природе интерактивными, например, на цифровые услуги по требованию, но и на любые услуги, близкие по своей природе к понятию «интерактивных», но таковыми не являющиеся. Для обладателей авторских прав и представителей публики такие услуги рассматриваются максимально «приближенными» к интерактивным. Во многих случаях единственное различие между этими двумя видами услуг заключается во времени, которое требуется потребителю для получения доступа к интересующему его объекту интеллектуальной собственности. В свою очередь в Статье 16 ЗоАП при определении уровня интерактивности законодатель не стал использовать положения Статьи 8 ДАП. Он воспользовался для этих целей новым выражением «в интерактивном режиме», в результате чего добился обратного эффекта – сужения уровня интерактивности. За пределами рамок регулирования Статьи 16 ЗоАП оказались так называемые одновременные или неинтерактивные передачи. Например, многоканальное цифровое радио или телевещание как в режиме он-лайн, так и в кабельных сетях. О недостатках выражения «в интерактивном режиме» неоднократно указывалось в научно-правовой литературе¹¹. Существовала даже такая крайняя точка зрения, что «большинство случаев использования произведений и объектов смежных прав в сети Интернет вообще выпадает из сферы действия нового права¹² ».

3. Объем действий, охватываемых правом на доведение до всеобщего сведения. Цифровая передача представляет собой сложную операцию постоянно чередующихся действий. Такие действия условно можно разделить на две стадии: первоначальные действия, направленные на то, чтобы сделать произведение доступным представителям публики и последующие действия. Положения Статьи 8 ДАП охватывают правом на доведение до всеобщего сведения, как первоначальные, так и следующие за ними действия. Такой эффект достигается путем использования выражения «осуществлять доступ» в сочетании с выражением «любое сообщение». Для целей Статьи 8 ДАП не играет роли, на какой из стадий будет осуществляться доступ представителей публики к произведению. Главное, чтобы, в какой-либо точке любой из рассматриваемых нами условных стадий, произведение стало доступным представителям публики. Такая позиция была зафиксирована в одном из документов Дипломатической конференции¹³. Таким образом, право на доведение до всеобщего сведения не ограничивается только лишь стадией сделать произведение пассивно доступным представителям публики, оно распространяется также и на последующие действия по передаче произведения конечному получателю. Это правило особенно важно в условиях пиринговых сетей. Каждый участник такой сети одновременно является и получателем произведения и лицом, предоставляющим доступ к полученному из сети произведению другим участникам. Такой эффект достигается путем сохранения «скаченной» из сети копии произведения в открытой для свободного доступа части жесткого диска компьютера участника пиринговой сети.

Статья 16 ЗоАП определяла право на доведение до всеобщего сведения как сообщение произведения таким образом, при котором любое лицо «может иметь доступ к нему в интерактивном режиме». Из данного определения следует, что российские законодатели не рассматривали право на доведение до всеобщего сведения как элемент более широкого права - права на сообщение для всеобщего сведения. Аргументом для такого утверждения может служить фраза «может иметь». Таким образом, положения Статьи 16 ЗоАП охватывали только первоначальную стадию доведения до всеобщего сведения. Например, «загрузку» файлов в пиринговых сетях. Следующие за процессом «загрузки» действия по доведению произведения до сведения конечного пользователя уже не могли подпадать под положения Статьи 16 ЗоаП. Например, «скачивание» файлов конечным пользователем пиринговых сетей.

Правоприменительная практика в рамках ЗоАП. До момента принятия в 2004 году новой редакции ЗоАП у большинства российских ученых-правоведов не вызывало сомнения, что использование авторских и смежных прав в цифровых сетях должно осуществляться на основании разрешения правообладателей и с выплатой им соответствующего вознаграждения за такое использование¹⁴. Предпочтение отдавалось такому виду исключительных авторских прав, как право на воспроизведение, включающее в себя запись произведения в память ЭВМ. Наглядным примером подобного подхода могут служить положения пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах». В данном пункте не только говорится, что «размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности, в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с пунктом 2 статьи 16 указанного выше Закона», но и прямо указывается, что «запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав». В дальнейшем стало повсеместно использоваться такое понятие, как «размещение» («помещение») объектов авторского права и смежных прав в цифровых сетях. Использование данного термина до сих пор встречается не только в научной литературе¹⁵, но и в решениях различных судебных инстанций¹⁶. Причем как в порядке гражданского, так и уголовного судопроизводства.

Наиболее интересным делом, применительно к праву на доведение до всеобщего сведения, можно считать судебную тяжбу между российскими представительствами крупных зарубежных фирм грамзаписи и российской компанией ООО «Медиасервисез». Российская компания являлась владельцем известного на весь мир Интернет сервиса «Allofmp3.com», занимавшегося распространением в цифровых сетях цифровых музыкальных файлов, как на территории России, так и за ее пределами. Этот конфликт интересен не только тем, что для его решения использовались нормы как российского, так и зарубежного материального права, но и тем, что он рассматривался в судебных инстанциях различных государств мира, как в порядке гражданского, так и уголовного судопроизводства.

В феврале 2005 года в прокуратуру Юго-Западного административного округа города Москвы поступило заявление российского представительства Международной Федерации Производителей Фонограмм (далее – МФПФ) о возбуждении в отношении генерального директора ООО «Медиасервисез» Дениса Квасова уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного частью 3 пунктами «б» и «г» статьи 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав). Данное заявление было рассмотрено и в возбуждении уголовного дела было отказано в связи с отсутствием в действиях генерального директора состава преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ. В ходе проверки сотрудники прокуратуры установили, что Интернет сайт AllofMP3.com на возмездной основе распространяет цифровые музыкальные файлы. При этом владельцы сайта не уполномочены обладателями авторских и смежных прав на распространяемые произведения продавать их. «По мнению работников прокуратуры, российский ЗоАП не содержит правовой характеристики сети Интернет, а предусматривает имущественное право автора на распространение экземпляров своего произведения любым способом. Вместе с тем с юридической точки зрения распространение каких-либо экземпляров произведений в сети Интернет невозможно, так как при этом имеет место цифровой, а не вещественный способ передачи, в то время, как действующее российское законодательство предусматривает обязательность материальной формы экземпляров произведений. Кроме того, прокуратура заключила, что в случае распространения произведений через Интернет, новая копия произведения не создается, а создаются лишь условия для использования произведения потребителями». В этом же году российское представительство компании Юниверсал подает к ООО «Медиасервисез» в Арбитражный Суд города Москвы гражданский иск. Но затем отзывает из арбитражного суда данный иск. В июне 2006 года Британская фонографическая ассоциация подает иск в Верховный Суд Соединенного Королевства против российской компании «Медиасервисез». В декабре 2006 года в один из окружных судов города Нью-Йорка Американской ассоциацией звукозаписывающих компаний был подан иск к ООО «Медиасервисез». Размер исковых требований составлял 1,65 триллионов долларов США. В начале 2007 года Французская фонографическая ассоциация обращается в суд парижского пригорода Нантерр с иском против компании «Медиасервисез».