27932 (Захист прав і свобод людини та карний процес), страница 13

Особа, що проводила прослуховування і звукозапис, складає протокол з коротким викладом змісту фонограми переговорів, що мають відношення до справи. Фонограма опечатується і залучається до протоколу, а її частина, що не має відношення до справи, знищується після набрання вироком законної сили. У протоколі прослуховування і звукозапису також відбиваються номер абонента, час і місце прослуховування і звукозапису, вигляд і модель використаних технічних засобів, відомості про осіб, які їх здійснювали, а також інші відомості, що можуть мати значення для справи.

Кримінально-процесуальним кодексом Республіки Естонія передбачено наступний порядок виїмки поштово-телеграфної кореспонденції відповідно до ст.145.

Накладення арешту на кореспонденцію і виїмка її в поштово-телеграфних установах можуть проводитися тільки з санкції або за ухвалою судді повіту або міського судді.

При провадженні виїмки повинен бути присутнім представник даної поштово-телеграфної установи. У необхідних випадках для участі у провадженні виїмки поштово-телеграфної кореспонденції слідчий має право викликати спеціаліста.

В свою чергу, в західноєвропейських країнах право прослуховування телефонних розмов - телефонний контроль (що отримав назву "трете вухо") має поліція Австрії, Бельгії, Великобританії, Іспанії, Італії, Франції, ФРН та ін. При дослідженні цієї проблеми слід звернути увагу на те, що в ряді цих країн спеціального законодавчого поняття "оперативно-розшукова діяльність" взагалі немає, не оперують ним і теорія кримінального процесу та криміналістика. Заходи поліції з розкриття злочинів у правових актах цих країн називаються "поліцейським дізнанням", "поліцейським розслідуванням", "поліцейським процесом", "діями по збиранню доказів для суду", "поліцейською розвідкою", "поліцейським розшуком".

В західноєвропейських країнах (особливо у Великобританії, меншою мірою - у ФРН і Франції) законодавство й судова практика передбачають спрощений порядок збору доказів у справах про значну частину злочинів. Відсутність у законодавстві вказаних країн чіткої регламентації форми поліцейських заходів призводить до того, що по суті вони є певним гібридом слідчих, розшукових і оперативних заходів, якщо оцінювати їх з точки зору стандартів теорії вітчизняного кримінального процесу та оперативно-розшукової діяльності. Окрім того, в деяких західноєвропейських країнах мають свої особливості стадія порушення кримінальної справи та досудового (попереднього) слідства, що також суттєво впливає на досліджувану проблему.

Так, згідно з англійським законодавством така поліцейська дія, як "перехоплення повідомлень", що включає, зокрема, прослуховування телефонних розмов, результати якої можуть бути використані як докази в кримінальному процесі, була передбачена Законом 1985 р. "Про перехоплення повідомлень", відміненим у зв'язку з прийняттям 28 липня 2000 р. Закону "Про регламентацію повноважень по розслідуванню". До Закону 2000 р. інкорпоровані основні положення попереднього Закону, в тому числі й щодо перехоплення телефонних розмов. Ця поліцейська дія провадиться без судового наказу. Дозвіл на провадження цієї дії відповідно до Закону видає терміном на З місяці (якщо мова йде про інтереси національної безпеки, а у деяких інших випадках - до 6 місяців) міністр внутрішніх справ, але лише у справах про "значні злочини", які він самостійно визначає в інструкціях, що ним видаються. При цьому слід мати на увазі, що відповідно до вказаного Закону поліція може самостійно виконувати лише ті дії, пов'язані з втручанням у права громадян, які законодавством чи іншими нормативними актами віднесені до її компетенції, як це має місце, наприклад, щодо "перехоплення повідомлень". В інших випадках вона повинна звертатися до суду з проханням про видачу судового наказу - процесуального акта, який дозволяє вчинити відповідну дію.

У Франції прослуховування повідомлень, переданих за допомогою засобів телекомунікації, проводиться відповідно до ст. ст.100-100-7 КПК та Закону від 10 липня 1991 р. "Про перехоплення повідомлень, які передаються за допомогою засобів телекомунікації". Вказаний Закон легалізує прослуховування (перехоплення) усіх видів повідомлень, що передаються за допомогою технічних засобів, а не лише телефонних розмов. Рішення про перехоплення повідомлень приймає слідчий суддя, який виносить постанову, що не є юрисдикційною й не підлягає оскарженню. Вона може діяти протягом 4 місяців, після чого допускається її подовження. Прослуховування оформляється протоколом, що додається до кримінальної справи. Коло осіб, розмови яких можуть прослуховуватися, законом не визначене. За загальним правилом, слідчий суддя самостійно здійснює всі слідчі дії (ч.1 ст.81 КПК Франції), однак закон надає йому право за необхідності делегувати деякі свої повноваження іншим посадовим особам за допомогою окремих доручень (ч.4 ст.84 КПК), в тому числі й офіцеру судової поліції (ч.1 ст.151 КПК).

При введенні інституту прослуховування телефонних розмов німецький законодавець виходив зі ст.10 Конституції ФРН, яка, проголошуючи недоторканність таємниці листування, телеграфних повідомлень і телефонних розмов, передбачила, що ця таємниця може бути обмежена законом з метою захисту вільного й демократичного ладу. Відповідно до цього конституційного положення 13 серпня 1968 р. був прийнятий спеціальний Закон "Про обмеження таємниці листування, телеграфних повідомлень і телефонних розмов". Він установив, що дозвіл на відповідні заходи, які обмежують зазначені таємниці, може дати тільки суддя. У зв'язку з цим до КПК ФРН були введені два додаткових параграфи, що встановили підстави й порядок прослуховування телефонних розмов: § 100а КПК ФРН встановлює, що негласне прослуховування телефонних розмов передбачається тільки щодо обвинувачуваного на підставі наявності підозри у вчиненні лише тяжких злочинів, а також осіб, що передають обвинуваченому певну інформацію чи одержують таку від обвинуваченого, або осіб, з якими обвинувачений постійно використовує зв'язок. До таких злочинів, зокрема, належать державна зрада, загроза демократичній, правовій державі, видача державної таємниці, злочини проти оборони, створення злочинних організацій, підробка грошей і цінних паперів, навмисне вбивство, грабіж, розбій, вимагання, торгівля наркотиками, незаконне володіння зброєю, злочини, пов'язані з використанням вибухових речовин, ядерних матеріалів і деякі інші. Слід зазначити, що перелік цих злочинів протягом минулого десятиліття постійно розширювався. Закон вимагає, щоб підозра у вчинені цих злочинів, а також зв'язок вказаних осіб з обвинуваченим були обґрунтовані відповідними фактичними даними; § 1006 КПК ФРН встановлює, що прослуховування і запис телефонних розмов можуть бути запропоновані тільки суддею, а за невідкладності дій - прокурором з наступним суддівським підтвердженням. При цьому слід зазначити, що прокуратура проводить розслідування під свою відповідальність, користуючись послугами поліції або організовуючи слідчі дії за участю суддів, у тому числі й контроль за телефонними розмовами⁰. У письмовому суддівському наказі вказується особа, щодо якої застосовується цей захід, вид, обсяг і термін прослуховування. Термін прослуховування встановлюється до 3 місяців з можливістю його подальшого подовження. Цей наказ направляється до органів федеральної пошти, що повинні забезпечити судді, прокурору чи допоміжним поліцейським чиновникам прокуратури прослуховування телефонних розмов і ознайомлення з записом. Кабіни для прослуховування телефонних розмов розміщуються в приміщенні поліції.

Чиновники пошти лише забезпечують підключення до телефонної мережі на час і в обсязі, зазначених суддею. Якщо підстави, передбачені в § 100а КПК ФРН, відпали, то прослуховування негайно припиняється. Основний зміст звукозапису має бути викладений письмово у вигляді протоколу і залучений до матеріалів кримінальної справи. Закон ФРН від 4 травня 1998 р. "Про боротьбу з організованою злочинністю" вніс доповнення до КПК ФРН, згідно з якими за наявності підозри у вчиненні визначених тяжких злочинів допускається не тільки прослуховування телефонних розмов, а й таємне прослуховування всіх розмов, що ведуться в будь-якому житловому приміщенні (§ 100з КПК ФРН). Вважається також, що відповідно до ст. ст.100, 129 КПК ФРН можливе прослуховування розмов виявлених поліцією членів злочинних угруповань, що вирізняються високим ступенем суспільної небезпеки (торговці наркотиками, приховувачі злодіїв, розбійницькі групи, які займаються підробкою творів мистецтва, торгівлею краденими автомобілями, шахрайством у сфері страхування). На думку західнонімецьких юристів, органи поліції можуть удаватися до прослуховування в особливих випадках, що виходять за межі закону. До них відносять необхідну оборону чи допомогу. У зв'язку з цим на сферу прослуховування можуть поширюватися положення кримінального закону 1995 р. в частині, що стосується засад необхідної оборони, передбачених пунктом 34 КПК ФРН. Як правило, прослуховування поза межами закону виправдовують наступні передумови, що випливають з цієї норми: а) органи поліції можуть удаватися до підслуховування з метою запобігання реальній небезпеці; б) прослуховування для запобігання небезпеки припустиме лише в тому випадку, коли небезпека не може бути усунута іншим шляхом; в) небезпека має бути реальною, а також має бути наслідком тяжких чи особливо тяжких злочинних посягань, зокрема таких, як шантаж, узяття заручників, викрадення, вимагання з застосуванням насильства тощо. Слід назвати й пункт 18 розділу III Закону ФРН про поліцію, в якому вказується, що збирання даних про особу з використанням прихованих технічних засобів для прослуховування й запису розмов допускається лише тоді, коли це необхідно з метою запобігання небезпеки для життя, здоров'я і свободи особи, а також припинення інших значних злочинів. У свою чергу пункт 100 розділу III КПК ФРН зобов'язує поштове відомство надавати можливість прослуховування телефонних розмов співробітникам суду, прокуратури й особам, що допомагають їм у проведенні поліцейської діяльності. Кримінально-процесуальний закон не містить указівок щодо порядку введення в кримінальне судочинство інформації, отриманої відповідно до §100а, §1006. Такий порядок визначив Верховний Суд ФРН, указавши, що звукозапис може бути використаний в суді як речовий доказ або як документ. Вибір процесуальної форми залежить від самого суду, який має виходити з того, що ч.2 §244 КПК ФРН зобов'язує його з метою встановлення істини використовувати усі факти й докази, що мають значення для вирішення справи.

Стаття 226(6) КПК Італії встановлює, що службовці кримінальної поліції мають право при виконанні службових обов'язків, установлених ст.219 КПК, запобігати, переривати чи підслуховувати телефонні і телеграфні розмови при розслідуванні: навмисних злочинів, які караються позбавленням волі на термін не менше 5 років; злочинів, пов'язаних з наркотиками; злочинів, пов'язаних із застосуванням вогнепальної зброї і вибухових речовин; злочинів, пов'язаних з контрабандою; правопорушень, пов'язаних з образою чи погрозами порушення спокою громадян за допомогою телефону. Поліцейські Італії, що займаються виявленням викрадачів людей, одержали право прослухувати телефонні розмови без узгодження з родичами розшукуваних, втручатися в процес переговорів.

Інститут прослуховування телефонних розмов знаходиться в епіцентрі постійної критики західноєвропейських юристів і політиків. Висловлюється думка, що він обмежує правову державу, є глибоким вторгненням до особистої сфери життя громадян, яка охороняється конституцією.

Суттєвий вплив на удосконалення західноєвропейського законодавства щодо прослуховування телефонних розмов здійснює Європейський Суд з прав людини. Так, у справі Классу до ФРН Суд у своєму рішенні від 9 вересня 1978 р., оцінюючи закон ФРН від 13 серпня 1968 р. "Про обмеження таємниці листування, телеграфних повідомлень і телефонних розмов", вказав, що право таємного нагляду за громадянами, яке є типовим для поліцейської держави, відповідно до Конвенції про права людини, може застосовуватися остільки, оскільки воно необхідне для збереження демократичних інститутів. При цьому нагляд, що здійснюється лише для отримання розвідувальних даних, не пов'язаних з конкретною підозрою у вчиненні злочину, вказав Суд, є недопустимим. Європейський Суд зазначив, що внаслідок "розвитку тероризму в Європі" і "дуже значної загрози", перед якою стоять європейські демократичні країни, "держава повинна мати право захищатися від таких загроз і встановлювати секретне спостереження за підривними елементами, що діють у межах її юрисдикції". Суд визнав, що "існування певного законодавства, яке регулює прихований нагляд за поштою і зв'язком, є за виняткових умов необхідним у демократичному суспільстві". Однак Суд різко обмежив застосування спостереження, вказавши, що: "Це не означає, що країни - учасниці Конвенції користуються необмеженим дискреційним правом вести приховане спостереження за особами, що підпадають під їхню юрисдикцію. З метою боротьби зі шпигунством і тероризмом країнам - учасницям Конвенції не можна застосовувати всякі заходи, які вони вважають за потрібне. Суд має бути переконаний, що при застосуванні будь-якої системи спостереження повинні існувати адекватні й ефективні гарантії проти зловживань". Таким чином Європейський Суд посилив ст.8(2) Конвенції й уточнив ЇЇ зміст: по-перше, усяке спостереження має вестися "на підставі закону"; по-друге, воно застосовується у разі "необхідності захисту демократичних інститутів", і по-третє, усяка система спостереження має включати "адекватні й ефективні гарантії проти зловживань". У справі Классу Суд уперше дав докладний опис того, що можна назвати ідеальною процедурою прослуховування телефонних розмов, узгодженою зі ст.8 Конвенції.