27932 (Захист прав і свобод людини та карний процес), страница 10

Крім Закону про ОРД щодо прослуховування телефонів згадується також у ст.15 Закону "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю".

Тільки 21 червня та 12 липня 2001 року Верховна Рада України прийняла два Закони України "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України", якими були внесені зміни і доповнення до Кримінально-процесуального кодексу, а саме стаття 187 "Накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку" і стаття 187-1 "Огляд і виїмка кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку". Цим була створена правова основа для застосування цього методу одержання інформації як слідчої дії в кримінальному судочинстві.

Поповнення пізнавального інструментарію слідчого було не одностайно сприйнято теоретиками і науковцями. Так, А.С. Шейфер, не заперечуючи важливості даного методу отримання інформації про злочин в боротьбі зі злочинністю (особливо організованою), вважає, що подібне нововведення потребує кардинального перегляду сучасних уявлень про слідчі дії, для чого, на думку науковця, не має підстав вважати її типовою оперативно-розшуковою дією⁰.

Одним із суттєвих недоліків українського законодавства, що регулює застосування даного методу отримання інформації, вважаємо використання законодавцем одного терміна "зняття інформації з каналів зв'язку" в позначенні оперативно-розшукового заходу і слідчої дії, що призводить до їх змішування не тільки практиками, але й теоретиками і науковцями. Так, І.В. Сервецький зазначає, що "у ст.187 УПК України визначений новий порядок проведення цього заходу, коли порушена і розслідується кримінальна справа, тобто коли слідчий, порушивши кримінальну справу, може ініціювати проведення цього заходу у справі, що знаходиться в його провадженні. У цьому разі він дає окреме доручення про зняття інформації з каналів зв'язку оперативним працівникам і готує постанову в таємному режимі"⁰.

Зауважимо, що засобом пізнавальної діяльності слідчого є слідчі та інші процесуальні дії. Якщо йдеться про слідчу дію, порядок її проведення визначено Кримінально-процесуальним кодексом. Якщо автор хотів сказати про можливість застосування оперативно-розшукового заходу в процесі досудового слідства, то помилковим є твердження про "окреме доручення" оперативним працівникам, яке, згідно зі ст.118 КПК України, може даватися слідчому або органу дізнання про провадження лише слідчих дій і тільки в іншому районі⁰.

Правильно заперечує використання в чинному законодавстві України одного терміна в різних значеннях В.І. Ґалаґан, але припускається помилки визначаючи однаково мету кожного з них - запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. Даний автор робить висновок про неузгодженість в Законі "Про оперативно-розшукову діяльність" і Кримінально-процесуальному кодексі України - негативний вплив цього на практику застосування органами внутрішніх справ і пропонує виключити зі статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" зняття інформації з каналів зв'язку як оперативно-розшуковий захід⁰.

Звичайно, однаковість назв у позначенні слідчої дії і оперативно-розшукового заходу є певним недоліком, але виключати через це останній з оперативно-розшукової діяльності недоцільно⁰. Науковці і практики ведуть постійний пошук щодо законодавчого розширення засобів отримання інформації для розкриття злочинів. Вони справедливо вважають, що сьогодні застосування лише традиційних процесуальних засобів отримання інформації про злочин та використання її для доказування недостатньо. Тому заслуговує особливої уваги розроблення рекомендацій щодо можливості використання для доказування не процесуальних засобів, інтегрування слідчої та оперативно-розшукової діяльності. З метою використання інформації про злочин у процесі доказування, зазначає І.В. Строков, "потреби практики спричинили зміни кримінально-процесуального законодавства (розширення кола слідчих дій і можливості отримання інформації про злочин, введення нових інститутів кримінального процесу тощо). Тому основне коло проблем розвитку криміналістики має розглядатися у тісному взаємозв'язку із завданнями, які ставить практика"⁰.

Законодавець Росії вирішив дане питання, називаючи слідчу дію, закріплену в ст.186 КПК "контроль і запис переговорів", а в Законі РФ від 12 серпня 1995 року "Про оперативно-розшукову діяльність" розрізняє прослуховування телефонних переговорів, а також зняття інформації з технічних каналів зв'язку, що теж викликає деякі суперечності у науковців.

Даний закон виділяє прослуховування телефонних переговорів в окремий оперативно-розшуковий захід (п.10 ст.6). Він полягає в конспіративному слуховому контролі телефонних переговорів і, як правило, їх фіксації за допомогою звукозаписуючих технічних засобів, а також зняття інформації з технічних каналів зв'язку (п.11 ст.6), що включає можливість не слухового контролю повідомлень, які передаються абонентом по мережах електричного зв'язку, коли аудіальна інформація відсутня (факсимільні повідомлення, короткі текстові повідомлення тощо).

Особливості проведення даних оперативно-розшукових заходів надають змогу однозначно відмежувати їх один від одного, тим самим визначити порядок їх проведення⁰.

Водночас існує кардинально протилежна думка науковців, які вважають поділ оперативно-розшукових заходів у Законі РФ про ОРД на прослуховування телефонних переговорів та зняття інформації з технічних каналів зв'язку застарілим і таким, що не відповідає сучасним реаліям у сфері систем передачі інформації. Так, А.Е. Федюнін зазначає, що, по-перше, нетехнічних каналів зв'язку в наш час не існує і, по-друге, зараз практично неможливо розділити види зв'язку за способом передачі, оскільки будь-яка інформація може послідовно передаватися по провідних, радіо - (супутникових), волоконно-оптичних каналах, в деяких випадках багаторазово змінюючи носії сигналу (наприклад, мережа Інтернету). Автор пропонує замінити оперативно-розшукові заходи "прослуховування телефонних переговорів", а також "зняття інформації з технічних каналів зв'язку" на єдиний - "зняття інформації з каналів зв'язку", виділивши "контроль поштових відправлень" в окремий оперативно-розшуковий захід⁰, як представлено в українському законодавстві.

Підсумовуючи викладене, вважаємо за необхідне привести у відповідність ст.187, 187 - 1 КПК України і Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" і вже самою назвою провести розмежування оперативно-розшукового заходу і слідчої дії, за допомогою яких отримують інформацію про обставини злочину й формують судові докази⁰.

До внесення відповідних змін у законодавство щодо розмежування зазначених засобів інформаційного забезпечення може служити чітке усвідомлення практиками і науковцями, що зняття інформації з каналів зв'язку як засіб отримання інформації має чітко визначене цільове призначення і суб'єктів його застосування.

Порівняння зняття інформації з каналів зв'язку в слідчій та оперативно-розшуковій діяльності дає змогу визначити, що загальним для них є використання аудіального контролю. Водночас у знятті інформації з каналів зв'язку як у порядку слідчої дії, так і оперативно-розшукового заходу виникають і певні розбіжності.

Коли йдеться про слідчу дію - суб'єктом застосування є слідчий, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, або заява чи повідомлення про злочин (приводи до порушення кримінальної справи), які потребують перевірки. Якщо розглядається оперативно-розшуковий захід, слід чітко усвідомлювати, що суб'єктом його застосування є, відповідно до Закону "Про оперативно-розшукову діяльність" (ст.5), співробітники оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

Зазначені дії відрізняються і за часовими межами. Оперативно-розшуковий захід може здійснюватися на різних етапах розкриття злочину: для виявлення його ознак, в стадії порушення кримінальної справи, під час досудового слідства та по призупиненій кримінальній справі. Слідчий може проводити зняття інформації з каналів зв'язку в межах досудового слідства по кримінальній справі, яка перебуває у його провадженні, а також і до порушення кримінальної справи для запобігання злочину (ч.3 ст.187 КПК).

На відміну від КПК РФ, де контроль і запис переговорів встановлюються до 6 місяців (ст.186), Кримінально-процесуальний кодекс України не визначає граничні терміни проведення даної слідчої дії. Термін, на який встановлюється зняття інформації з каналів зв'язку, визначає суддя за клопотанням слідчого, викладеним в постанові. Адже було б доцільно зазначити що, він не може перевищувати строки досудового слідства, в межах якого дозволяється проводити слідчі дії.

Відрізняються також процедури санкціонування проведення слідчої дії та оперативно-розшукового заходу. Слідчий, за погодженням з прокурором, звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства. Голова суду чи його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, при необхідності вислуховує слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить мотивовану постанову про зняття інформації з каналів зв'язку (ч.4 ст.187 КПК України). Якщо ж прослуховування проводиться як оперативно-розшуковий захід, то керівник відповідного оперативного підрозділу звертається з поданням до суду і про отримання дозволу або про відмову в ньому повідомляє прокурору протягом доби (ч.2 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність"). Відмітимо, що законодавство РФ не містить правових неузгодженостей між рівнями прокурора і судді, а також порядок отримання санкції на проведення прослуховування як слідчої дії і оперативно-розшукового заходу - однаковий.

Припиняється зняття інформації з каналів зв'язку після закінчення терміну, встановленого для виконання цієї слідчої дії постановою судді. Крім того, слідчий припиняє зняття інформації з каналів зв'язку, коли у цьому відпадає необхідність - при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку, передбаченому статтею 225 КПК.

Відрізняється і правове регулювання даного заходу - зняття інформації в оперативно-розшуковій та кримінально-процесуальній діяльності. Діяльність оперативних співробітників регулюється оперативно-розшуковим законодавством, яким передбачено такий захід як зняття інформації з каналів зв'язку (п.9 ст.8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність"), а також використання спеціальних технічних засобів контролю, фіксації і документування розмов (п. а ч.1 ст.15 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю"). Зняття інформації з каналів зв'язку слідчим здійснюється відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства (ст.187 КПК).

Аналізуючи кримінально-процесуальне законодавство України і Росії щодо проведення прослуховування як слідчої дії, а саме ст.187 "Накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку", ст.187-1 КПК України "Огляд і виїмка кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку" і ст.186 КПК Російської Федерації "Контроль і запис переговорів" відмічаємо, що:

український законодавець дозволяє проведення даної слідчої дії тільки "якщо іншими способами одержати ці дані неможливо", чого не міститься в КПК Росії;

ст.186 КПК РФ містить більш широке коло осіб, чиї переговори можуть прослуховуватися, ніж у вітчизняному законодавстві, а саме: підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб, а також при наявності погрози вчинення насильства, вимагання й інших злочинних дій щодо потерпілого, свідка чи їх близьких родичів, родичів, близьких осіб - за письмовою заявою даних осіб, а при її відсутності - на підставі судового рішення. В чинному Кримінально-процесуальному кодексі України передбачається зняття лише інформації, якою обмінюються підозрюваний чи обвинувачений з іншими особами за допомогою засобів зв'язку;

як відмічалося вище, КПК Росії обмежує термін прослуховування до 6 місяців і передбачає закінчення проведення слідчої дії за постановою слідчого, якщо необхідність у ній відпадає, але не пізніше закінчення попереднього слідства в даній кримінальній справі (п.5 ст.186 КПК РФ). В Україні дозволено проведення даної слідчої дії з метою запобігти злочину до порушення кримінальної справи, граничний термін її проведення в законі не встановлено. Зняття інформації з каналів зв'язку припиняється після закінчення терміну, встановленого для виконання постановою судді, а також коли у здійсненні цих заходів відпадає необхідність, при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку ст.255 КПК України;

постанова про зняття інформації з каналів зв'язку виноситься в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-розшукової діяльності (ч.10 ст.187 КПК України), в російському варіанті про це не зазначено;

хоча в Кримінально-процесуальному кодексі України порядок дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку, виділено в окрему статтю, норма, що його регулює, викладена дуже лаконічно. Лише зазначається можливість залучення в необхідних випадках спеціаліста, обов'язок слідчого після вивчення змісту інформації скласти про це протокол та при виявленні в інформації даних, що мають доказове значення, в протоколі відтворюється відповідна частина запису, після чого слідчий своєю постановою визнає носій знятої інформації доказом і приєднує його до справи (п.4 ст.187-1 КПК України).

П. п.6-8 ст.186 КПК Росії більш детально визначають порядок дослідження знятої інформації, а саме: слідчий протягом всього терміну проведення слідчої дії має право в будь-який час витребувати від органу, що здійснює прослуховування, фонограму для огляду і прослуховування. Вона передається слідчому в опечатаному вигляді з супровідним листом, в якому вказуються дата і час початку і закінчення записів вказаних переговорів і короткі характеристики технічних засобів, що використовувалися. Про результати огляду і прослуховування фонограми слідчий разом з понятими (участь яких не передбачена українським законодавцем) і за необхідністю з участю спеціаліста, а також осіб, чиї телефонні та інші переговори записані, складає протокол, в якому повинна бути дослівно викладена та частина фонограми, що, на думку слідчого, має відношення до даної кримінальної справи. Особи, які беруть участь в огляді і прослуховуванні фонограми, мають право викласти свої зауваження до протоколу. Фонограма в повному обсязі залучається до матеріалів кримінальної справи на підставі постанови слідчого як речовий доказ і зберігається в опечатаному вигляді в умовах, що виключають можливість прослуховування і тиражування сторонніми особами і забезпечують її збереження і технічну придатність для повторного прослуховування, в тому числі в судовому засіданні.

Підсумовуючи вищевикладене, робимо висновок про необхідність закріплення у КПК України двох самостійних слідчих дій "накладання арешту на кореспонденцію" і "зняття інформації з каналів зв'язку". Також доцільно було б виключити однаковість назв у позначенні розглянутих вище слідчої дії і оперативно-розшукового заходу. Вважаємо доцільним розширити ст.187-1 КПК і більш детально визначити порядок дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку.

Вирішення цих проблем і внесення відповідних змін і доповнень до чинних нормативно-правових актів, що регулюють дане питання, сприятиме одностайному розумінню і правильному застосуванню зняття інформації з каналів зв'язку як слідчої дії чи оперативно-розшукового заходу, що значно активізує роботу слідчих та оперативних підрозділів.