27308 (Державне правове регулювання рекламної діяльності в Україні), страница 5

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про рекламу» рекламою є інформація про особу чи товар, поширена у будь-якій формі та у будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Таким чином, твердження позивача про те, що зображення фізичної особи на упаковці не містить спеціальної рекламної інформації про особу або товар, а отже, не є рекламним засобом, а лише виконує функцію естетичного оформлення упаковки, апеляційний суд також вважає помилковими, оскільки на упаковці, крім обов’язкової в силу Закону України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини» інформації, міститься також інформація спеціального характеру (зображення жіночого обличчя, пальців жіночої руки з віялом), що відповідно до вимог Закону України «Про рекламу» визнається апеляційним судом рекламою.

З огляду на те, що висновки місцевого суду правильні та відповідають вимогами чинного законодавства, інші твердження позивача у скарзі апеляційний суд вважає декларативними та такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що суд першої інстанції повно з’ясував обставини, які мають значення для справи, дав їм належну оцінку та виніс рішення з дотриманням норм матеріального права, що дає підстави для залишення його без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, апеляційний господарський суд постановив рішення господарського суду м. Києва від 25 квітня 2003 р. у справі № 12/215 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення [19].

Як бачимо, саме в цій справі йшлося про розмежування понять „рекламодавець”, „розповсюджувач реклами” та „виробник реклами”. Якби Закрите акціонерне товариство „У” обмежилося використанням отриманого від фабрики ЗАТ „Х” оригінал-макета, воно б не мало нести відповідальності. Проте воно зробило власний макет і тим самим стало виробником реклами. А згідно з чинним законодавством саме виробник та розповсюджувач реклами повинен дотримуватися чинного законодавства про рекламу.

Отже, в Законі України “Про рекламу” проведене розмежування трьох професійних учасників рекламної діяльності – рекламодавця, виробника реклами та її розповсюджувача. Таке розмежування суб’єктів рекламної діяльності має особливо важливе значення, коли йдеться про застосування відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до Закону „Про рекламу” рекламодавець – це особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження.

Рекламодавцем може бути юридична або фізична особа, яка є джерелом рекламної інформації для виробництва, розміщення і розповсюдження реклами. Це та особа, яка замовляє рекламу у рекламному агентстві й оплачує її. Звичайно, в розвинутій рекламній практиці як рекламодавець виступає рекламна служба виробника або продавця товару чи послуги.

Не є тотожними поняття "рекламодавець" та "спонсор". Згідно з Законом "Про рекламу", спонсор – особа, яка матеріально підтримує будь-яку діяльність без одержання від неї прибутку з метою популяризації винятково свого імені (назви), торгової марки. Спонсорство – це участь фізичної чи юридичної особи у прямому або опосередкованому фінансуванні програм з метою реклами свого імені, фірмового найменування чи своєї торгової марки. У створенні теле-, радіопередач, підготовці матеріалів для інших засобів масової інформації, організації театрально-концертних, спортивних та інших заходів можуть брати участь спонсори. У таких матеріалах та під час проведення таких заходів не дозволяється робити посилання рекламного характеру щодо властивостей продукції спонсорів. Таким чином, забороненою є та поширена практика, яку ми бачимо сьогодні.

За визначенням, даним у Законі „Про рекламу”, виробник реклами – це особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами.

Виробник реклами – це фізична або юридична особа, що надає рекламній інформації готову для розповсюдження форму.

Відповідно до Закону розповсюджувач реклами – це особа, яка здійснює розповсюдження реклами будь-якими рекламними засобами.

Розповсюджувачами реклами можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, що розміщують і (або) розповсюджують рекламну інформацію шляхом надання і (або) використання майна, включаючи технічні засоби радіо-, телемовлення, каналів зв’язку, ефірного часу та іншими засобами.

Важливу роль в рекламній діяльності відіграють споживачі реклами, які визначені як будь-які особи або група осіб, на яких спрямована реклама. Слід зазначити, що споживачі реклами виступають як учасники рекламних відносин, але не являються її суб’єктами. Відповідно до законодавства Російської Федерації споживачі реклами являються відокремленими суб’єктами рекламної діяльності.

Отже, споживачі реклами – це юридичні або фізичні особи до яких доводиться або може бути доведена реклама, внаслідок чого можливий відповідний вплив реклами на них. Тобто ті особи, на яких спрямоване рекламне послання для спонукання здійснення ними певних дій, як правило, придбання створюваного рекламодавцем товару, що реалізується, або послуги, що надається. Пасивне поводження споживачів реклами може перетворитися в активне при порушенні їхніх прав розповсюдженням неналежної реклами.

На нашу думку, варто закріпити в законодавстві поняття “споживача реклами” – як відокремлений суб’єкт рекламної діяльності від інших суб’єктів.

2.2 Реєстрація та ліцензування суб’єктів рекламної діяльності

Обов’язковими умовами здійснення рекламної діяльності є державна реєстрація її суб’єктів та ліцензування деяких з суб’єктів цієї діяльності.

Державна реєстрація є невід'ємною ознакою особи, що займається підприємницькою діяльністю, зокрема, у рекламній сфері. Дуже слушно зазначає О.М. Вінник, що функцією державної реєстрації є не тільки виявлення державою платників податків та інших обов'язкових платежів, здійснення державного контролю за виконанням умов ведення підприємницької діяльності і боротьби з незаконним підприємництвом, а й створення так званої прозорості ринку, тобто можливості не лише для держави, а й для інших учасників ринкових відносин дізнатися про своїх майбутніх партнерів і контрагентів [26, с.112]. Для того щоб державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності виконувала всі згадані функції, включаючи і останню, необхідно забезпечити повноту, публічність, загальновідомість і доступність відомостей такої реєстрації

Порівняно нещодавно вступив в дію новий порядок державної реєстрації. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців - це засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені законодавством, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру [9].

Метою державної реєстрації є: забезпечення державного обліку всіх суб'єктів господарювання; збір та підтвердження достовірних даних про їх правове, майнове та організаційне становище; здійснення первинного контролю за легітимністю виникнення, зміни та припинення правового статусу суб'єкта господарювання; запобігання неправомірному використанню суб'єктом - юридичною особою у своїй назві найменувань державних органів та органів місцевого самоврядування та похідних від них найменувань, найменувань вже зареєстрованих суб'єктів; чітка ідентифікація (індивідуалізація) суб'єкта у господарському обороті; отримання суб'єктом господарської компетенції. Принципами державної реєстрації є: принцип публічності (прозорості), принцип загальновідомості, принцип достовірності, принцип оплатності, заявний (явочний) принцип [36, с.98].

Відповідно до ст. 5 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців" державна реєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи або місцем проживання фізичної особи.

Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово (ч. 1 ст. 29 ЦК України). Відповідно до частини 6 статті 29 ЦК України фізична особа може мати кілька місць проживання - у такому разі їй необхідно визначитися, яке саме місце проживання буде використане нею для вибору органу державної реєстрації. Місцезнаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлено законом, і вказується в її установчих документах (ст. 93 ЦК України). ГК України називає три ланки органів державної реєстрації суб'єктів господарювання (перелік реєструючих органів обумовлений адміністративно-територіальним устроєм України):

а) в містах, що мають районний поділ, — виконавчі комітети районних в місті рад;

б) в містах, що не мають районного поділу, - виконавчі комітети міських рад;

в) в районах (за межами міст, тобто в інших населених пунктах) - районні державні адміністрації.

Функції цих органів, що стосуються державної реєстрації суб'єктів господарювання, пов'язані з їх повноваженнями у сфері управління місцевим господарством на своїй території. У той же час у науці господарського права дискутується питання про те, які саме органи повинні здійснювати державну реєстрацію суб'єктів господарювання (місцеві органи самоврядування, місцеві органи державної влади, органи юстиції, податкові органи, державні реєстратори), що пов'язано з різним його вирішенням у законодавствах зарубіжних країн. Так, у Великобританії, Канаді, Італії, Швейцарії, Туреччині реєстрацію здійснюють реєстраційні торгові та торгово-промислові палати, в ряді інших країн - спеціальні державні реєстратори, зокрема, у Франції - це торгові суди, у США - секретарі штатів, штатні прокурори або судді, в Росії, як і в Казахстані, - податкові органи (хоча ст. 51 ЦК Росії декларує, що державну реєстрацію суб'єктів господарювання здійснюватимуть органи юстиції) [36, с.99].

Окремі види суб'єктів господарювання, що мають особливий статус, реєструються в інших органах за спеціальними процедурами, визначеними законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦК у державній реєстрації може бути відмовлено у разі порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи або невідповідності її установчих документів закону. Крім цього, відповідно до ст. 27 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців", підставами для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи є: невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи. До порушень порядку створення юридичної особи, який встановлено законом, Закон "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців", зокрема, відносить: наявність обмежень на зайняття відповідних посад, встановлених законом щодо осіб, які зазначені як посадові особи органу управління юридичної особи; невідповідність відомостей про засновників (учасників) юридичної особи відомостям щодо них, які містяться в Єдиному державному реєстрі; наявність обмежень щодо вчинення засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженою ними особою деяких юридичних дій, а саме проведення державної реєстрації юридичної особи, засновником (учасником) якої є юридична особа, щодо якої прийнято рішення щодо припинення; наявність у Єдиному державному реєстрі найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, яка має намір зареєструватися; використання в найменуванні юридичної особи повного чи скороченого найменування органу державної влади або місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи з інших підстав не допускається. Відмову в проведенні державної реєстрації юридичної особи може бути оскаржено в господарському суді, якщо засновниками юридичної особи є лише юридичні особи, чи у суді, якщо засновником є хоча б одна фізична особа.

Зареєстровані суб'єкти господарювання ідентифікуються в господарському обігу за допомогою кодів, за якими вони включені до державного реєстру. Такий код обов'язково зазначається на печатках і штампах суб'єкта господарювання та дозволяє усім зацікавленим особам оперативно отримати необхідні загальнодоступні відомості з державного реєстру. Це дозволяє уникати плутанини з індивідуалізацією суб'єктів господарювання (наприклад, якщо у суб'єктів - фізичних осіб тотожні прізвища, імена та по батькові, їх можна розрізнити за допомогою ідентифікаційних кодів).

Усі суб'єкти господарювання після їх державної реєстрації повинні стати на податковий облік в органах державної податкової служби. Порядок взяття суб'єкта господарювання на податковий облік регламентується відомчими нормативними актами Державної податкової адміністрації України. Підставою для взяття суб'єкта господарювання на облік у податкових органах є свідоцтво про державну реєстрацію.

Державна реєстрація суб'єкта господарювання пов'язана з його легітимацією. Тому діяльність суб'єкта, що підлягає обов'язковій державній реєстрації, але не зареєстрований. визнається законом нелегітимною, такою, що здійснюється за межами правовою поля України, суперечить вимогам суспільного господарського порядку та прямо забороняється нормами ГК України. Кодексом передбачено відповідальність за здійснення незареєстрованим суб'єктом господарювання господарської діяльності - всі доходи, одержані таким суб'єктом, є протизаконними, у зв'язку з чим вони стягуються до Державного бюджету України в установленому законом порядку.

У якості найбільш розповсюджених випадків реєстрації суб’єктів рекламної діяльності, розглянемо державну реєстрацію рекламного друкованого видання та державну реєстрацію інформаційного агентства.