65 -105 (Ответы на вопросы)

65. Понятие пробела в праве и пути его преодоления.

Пробел в праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. За­конодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, происходит столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Обще­ственные отношения обладают такой новизной и степенью сложно­сти, что не регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов. К субъективным относятся несовершенство законодательства, от­сутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона РФ о демонстрациях, шествиях, собраниях зако­нодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетиро­вание. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в воен­ных конфликтах в Югославии, Чечне.

Вместе с тем недопустим отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства. Значит, правопримени­тель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отноше­ния.

Но если путем толкования устанавливается, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, он может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию пра­ва, либо аналогию закона.

Аналогия права ~ это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют ratio legis. Тут ориентира­ми могут быть, кроме общих положений национального права, обще­признанные принципы и нормы международного права. Общие нор­мы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

Аналогия закона — это применение в «пробельной» ситуации сход­ной конкретной нормы права. Например, в случае с пикетировани­ем осуществлялось применение правовых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы приме­нения аналогии закона. Например, иной следователь в 1930-е гг., что­бы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состо­ял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение в том, что тот состоял в банде. В конце 1940-х гг. побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж, Такие скрытые формы, конечно, недопустимы. Новый Уго­ловный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.

Разумеется, наилучший способ правового регулирования при на­личии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве — это естествен­ное явление, это объективно возникающий разрыв между правовой системой и жизнью, который и приходится «латать» с помощью спе­циально разработанных приемов — аналогии права и аналогии за­кона.

66. Реализация права, формы и акты реализации права.

Реализация права – это такое социальное поведение субъектов права, в котором воплощаются предписания правовых норм как формы практической деятельности по осуществлению прав, выполнению обязанностей.

Формы реализации права: выделяют четыре формы деятельности по реализации права: соблюдение, исполнение, использование, применение права.

Соблюдение права предполагает обычное рутинное, но очень важное для упорядоченности, стабильности общества поведение субъектов права. Именно в этом смысле говорится о законопослушных гражданах, которые воздерживаются от действий (или бездействия), нарушающих нормы права. Это одна из распространенных форм правомерного поведения. Соблюдение – это пассивная форма реализации права, осознанное или неосознанное поведение по привычке («так поступают все свои», «так положено» и т.п.). Пассивная в том смысле, что не требует от субъекта каких-либо активных действий в правовой сфере. Просто соблюдаются известные принципы или нормы правового поведения, и этим соблюдается право.

Исполнение права предполагает активное выполнение обязанностей. Эти обязанности возникают из требований закона или условий договора. Поэтому их реализация определяется как исполнение права. Эти обязанности, наряду со своей юридической формой, имеют и социальное содержание. Исполнение права предполагает существование механизма, принуждающего в случае необходимости к выполнению обязанностей.

Обращения, жалобы в соответствующие государственные органы приводят в действие этот механизм для того, чтобы заставить гражданина исполнить его обязанности (вернуть долг, выполнить работу, возместить ущерб и т.д.),

Исполнение права как форма реализации имеет своим субъектом не только гражданина, но и коллективное образование, а также должностное лицо. В сложной взаимозависимости и взаимодействии граждан между собой, граждан и государственных органов и возникает феномен исполнения права.

Использование права – это еще один активный способ воплощения права в жизнь, форма активного, даже творческого обеспечения субъектом своих законных интересов.

Использование права, действительно, предполагает активное, сознательное отношение к своим правам и свободам – субъект имеет возможность осуществить выбор разных вариантов поведения. Он становится свободным, независимым гражданином, настоящим членом общества, а это то, что и требуется на современном этапе общественного развития.

Особая форма реализации права – применение права.

Право применяют лишь те структуры, должностные лица, которые имеют властные полномочия. Гражданин право не применяет, хотя в некоторых случаях наделяется правомочиями активно препятствовать противоправному поведению другого лица, например, в ситуации так называемой необходимой обороны, когда под непосредственной угрозой оказывается жизнь, здоровье обороняющего лица, его близких.

Формой правоприменения может быть принуждение, насилие над личностью, однако основанное на законе. Принуждение может осуществляться непосредственно, например для предотвращения преступления, либо в четко установленной процедурной форме. Последняя предполагает издание соответствующим органом так называемых правоприменительных актов, в которых и реализуются их властные полномочия. Применение права осуществляется в отношении гражданина и, как правило, затрагивает его права и свободы.

Порядок, стабильность, устойчивое социальное равновесие – это, может быть, самые значительные общественные ценности, и их защита – важная функция права.

Но правоприменение – это не только борьба с нарушителями общественного порядка, это еще и властная организация самого порядка, отношений участвующих в социальной жизни субъектов. Призыв в армию, зачисление в вуз, назначение на должность, награждение орденом – это все правоприменительная деятельность. Поэтому в теории права выделяют правоохранительную и оперативно-исполнительную функции правоприменения. По сути, речь идет о реализации в форме правоприменения различных правосодержащих, нормативно-правовых актов – законов, постановлений, инструкций и т.п.

Издаваемые при том правоприменительные акты имеют индивидуальный, а не общих характер, они как бы «сгибают под ярмо закона» тех конкретных граждан, которые не хотят добровольно и самостоятельно соблюдать, исполнять право, а также тех участников общественных отношений, на которых падает выбор конкретного правоприменителя для организации соответствующего порядка, стабильности, деятельности, направлений социального развития. Таким образом, правоприменитель обладает возможностью принудительно и организованно обеспечить исполнение, соблюдение права, его действие.

Особый разговор об актах применения права. Эти акты теория раз­граничивает с нормативно-правовыми актами. Действительно, они имеют своим адресатом индивидуального, персонифицированного субъекта. У них специальные внешние атрибуты, свидетельствующие о том, какой правоприменитель и когда их принял. Эти акты имеют внешние, формальные реквизиты — печати, штампы, подписи, под­тверждающие их юридическое значение. Как правило, это письмен­ные документы, хотя с использованием ЭВМ появились и так назы­ваемые машинные документы на технических носителях информа­ции. Однако следует учитывать, что правоприменительные акты независимо от носителей официальны, т.е. приняты в соответствии с компетенцией того или иного органа, в соответствии с полномочия­ми должностного лица.

Правоприменительные акты классифицируются по правоприме­нителям, их компетенции, полномочиями. Различают правоохрани­тельные акты суда, прокуратуры, органов МВД и т.п. По характеру актов различают приговор суда, приказ руководителя, постановление инспекции и т.п.

67. Применение права. Акты применения права.

Особая форма реализации права – применение права.

Право применяют лишь те структуры, должностные лица, которые имеют властные полномочия. Гражданин право не применяет, хотя в некоторых случаях наделяется правомочиями активно препятствовать противоправному поведению другого лица, например, в ситуации так называемой необходимой обороны, когда под непосредственной угрозой оказывается жизнь, здоровье обороняющего лица, его близких.

Формой правоприменения может быть принуждение, насилие над личностью, однако основанное на законе. Принуждение может осуществляться непосредственно, например для предотвращения преступления, либо в четко установленной процедурной форме. Последняя предполагает издание соответствующим органом так называемых правоприменительных актов, в которых и реализуются их властные полномочия. Применение права осуществляется в отношении гражданина и, как правило, затрагивает его права и свободы.

Порядок, стабильность, устойчивое социальное равновесие – это, может быть, самые значительные общественные ценности, и их защита – важная функция права.

Но правоприменение – это не только борьба с нарушителями общественного порядка, это еще и властная организация самого порядка, отношений участвующих в социальной жизни субъектов. Призыв в армию, зачисление в вуз, назначение на должность, награждение орденом – это все правоприменительная деятельность. Поэтому в теории права выделяют правоохранительную и оперативно-исполнительную функции правоприменения. По сути, речь идет о реализации в форме правоприменения различных правосодержащих, нормативно-правовых актов – законов, постановлений, инструкций и т.п.

Издаваемые при том правоприменительные акты имеют индивидуальный, а не общих характер, они как бы «сгибают под ярмо закона» тех конкретных граждан, которые не хотят добровольно и самостоятельно соблюдать, исполнять право, а также тех участников общественных отношений, на которых падает выбор конкретного правоприменителя для организации соответствующего порядка, стабильности, деятельности, направлений социального развития. Таким образом, правоприменитель обладает возможностью принудительно и организованно обеспечить исполнение, соблюдение права, его действие.

Особый разговор об актах применения права. Эти акты теория раз­граничивает с нормативно-правовыми актами. Действительно, они имеют своим адресатом индивидуального, персонифицированного субъекта. У них специальные внешние атрибуты, свидетельствующие о том, какой правоприменитель и когда их принял. Эти акты имеют внешние, формальные реквизиты — печати, штампы, подписи, под­тверждающие их юридическое значение. Как правило, это письмен­ные документы, хотя с использованием ЭВМ появились и так назы­ваемые машинные документы на технических носителях информа­ции. Однако следует учитывать, что правоприменительные акты независимо от носителей официальны, т.е. приняты в соответствии с компетенцией того или иного органа, в соответствии с полномочия­ми должностного лица.

Правоприменительные акты классифицируются по правоприме­нителям, их компетенции, полномочиями. Различают правоохрани­тельные акты суда, прокуратуры, органов МВД и т.п. По характеру актов различают приговор суда, приказ руководителя, постановление инспекции и т.п.

68. Аналогии в реализации права.

Если путем толкования устанавливается, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, он может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию пра­ва, либо аналогию закона.

Аналогия права ~ это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют ratio legis. Тут ориентира­ми могут быть, кроме общих положений национального права, обще­признанные принципы и нормы международного права. Общие нор­мы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

Аналогия закона — это применение в «пробельной» ситуации сход­ной конкретной нормы права. Например, в случае с пикетировани­ем осуществлялось применение правовых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы приме­нения аналогии закона. Например, иной следователь в 1930-е гг., что­бы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состо­ял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение в том, что тот состоял в банде. В конце 1940-х гг. побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж, Такие скрытые формы, конечно, недопустимы. Новый Уго­ловный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.