145660 (Теория государства и права), страница 11

Следует подчеркнуть, что процесс создания права в широ­ком его понимании многопланов. Он распадается на процес­сы происхождения права и процессы развития права. В первом случае речь идет о самоорганизующем начале в появлении права. Во втором случае имеется в виду процесс развития уже су­ществующего права, активная сознательная деятельность в пра­вовой сфере общества — творчество в правовой сфере. Имен­но этот процесс и определяется как Правотворчество.

Таким образом, Правотворчество ~ это организационно оформленная, установленная процедурная деятельность госу­дарственных органов по созданию правовых норм или по при­знанию правовыми сложившихся и действующих в обществе правил поведения.

Правотворчество может быть определенным образом типо-логизировано. Для этого выделяют несколько оснований.

По кругу субъектов правотворчестао может быть моносубъ-сктным и полусубъектным. Субъектный состав правотворче­ства тесно связан с формой правления в государстве. При по­лусубъектном правотворчестве разработка и принятие акта происходят в режиме коллегиальности. Таковой является ра­бота парламента по выработке законов, высшей судебной ин­станции по выработке прецедентов. Для моносубъсктного пра­вотворчества характерен режим единоначалия. Например, издание президентом страны указов.

По характеру правотворческих полномочий Правотворче­ство может быть непосредственным и делегированным.

Непосредственное Правотворчество является собственно правотворчеством, поскольку осуществляется органами, для которых правотворчсская деятельность — основная функция в механизме осуществления власти (например, парламент, мо­нарх, суды).

Делегированное Правотворчество осуществляется по спе­циальному разрешению. Это разрешение может иметь импе­ративный или диспозитивный характер.

Императивное (повелевающее) разрешение на Правотвор­чество основано на принципе «все запрещено, кроме того, что прямо разрешено». Правотворчество, делегированное в импе­ративном порядке, как правило, является моносубъсктным. Диспозитивное (указывающее границы, пределы/оставляя при этом свободу усмотрения) разрешение на Правотворчество ос­новано на принципе «все разрешено, кроме того, что прямо запрещено».

Такой вид делегированного правотворчества наблюдается в тех случаях, когда органы государственной власти в соответ­ствии с законом предоставляют право на Правотворчество орга­нам, объективно обладающим некоторой автономией (органы местного самоуправления).

По юридической силе принимаемых актов выделяют зако­нотворчество и подзаконное нормотворчество.

Теоретически подзаконное нормотворчество должно иметь статус делегированного правотворчсства, так как его осуществ­ляют органы исполнительной власти на основе и в соответствии с законами. На практике этот принцип не всегда соблюдается. В тех случаях, когда он не соблюдается, официально именуе­мое подзаконное пормотворчсство фактически становится ве­домственным правотворчсством, поскольку нормативно-пра­вовые акты министерств и ведомств в сфере регулирования прав граждан и их объединений начинают подменять собой зако­ны, С этой проблемой сталкиваются многие страны мира, в том числе демократические государства Европы и Америки. Рос­сия не является исключением.

Главная причина такого положения ~ падение регулирую­щего воздействия законов, в возрастании роли государственно­го аппарата при разрешении общественных проблем, в сниже­нии значения парламента и органов местного самоуправления на фоне растущей комфортабельности и цивилизованности жизни или, наоборот, на фоне нищеты и диктатуры бюрокра тического аппарата.

26. Юридическая техника. Пробелы в праве, пути их устранения.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в дей­ствующем законодательстве конкретных норм; необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер. Пробел в праве имеет место, если отсутствует конкретная норма права, регулирующая конкретное общественное отношение и, если такое отношение входит в сферу правового регулирования.

Пробелы в праве представляют собой негативное явление. которое снижает эффективность действия законодательства, создает определенные трудности в процессе правоприменительной деятельности. И, конечно же, дестабилизирует суще­ствующий общественный порядок.

Существуют объективные и субъективные причины пробе­лов в праве.

К объективным относится неизбежное отставание законо­дательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел, да и не мог предвидеть, законодатель и которые действующими нор­мами права еще не предусмотрены.

Субъективные причины связаны, во-первых, несовершен­ством законодательства, ошибками и упущениями самого за­конодателя, его некомпетентностью, неспособностью доста­точно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорированием им требования законодательной техники. Во-вторых, с недо­статками юридической техники, порождающими несовершен­ство нормативно-правового регулирования.

Пробел в праве может быть восполнен или путем создания компетентным органом нового нормативно-правового акта в процессе дополнительного законотворчества, т.е. путем устранения пробела, или путем преодоления пробела с помощью юридической аналогии, которая позволяет лишь временно пре­одолеть, но не устранить пробел для разрешения конкретного дела.

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями, предметами, перенесение признаков одного процесса на описание подобного процесса.

В теории права различают два вида аналогии, или два спо­соба временного преодоления пробела: аналогия закона и ана­логия права.

Аналогия закона — решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей похожие отноше­ния (случаи), близкие по-своему значению и характеру. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей от­расли права. Так, пробелы гражданского права следует разре­шать на основе норм этой отрасли права, а при ненахождении нужной нормы в данной отрасли следует ее искать в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом.

Таким образом, применение аналогии закона предполага­ет соблюдение определенных условий:

— наличие отношения, требующего правового регулирования;

— отсутствие предусматривающей его конкретной нормы права;

— существование другой нормы права, рс1у;1ирующси сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело и решается;

— отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

— применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, регулирую­щую сходные отношения, т. е. невозможно использовать ана­логию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права.

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме об­щих положений национального права. Ориентирами в данном способе преодоления пробелов могут быть общепризнанные

принципы и нормы международного права, общие нормы кон­ституций. Так, применение аналогии права в гражданском пра­ве состоит в том, что права и обязанности сторон определяются из общих начал и смысла гражданского законодательства и тре­бовании добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права, как способ преодоления пробелов возмо­жен, если:

— имеется отношение, требующее правового реулирования;

— отсутствует конкретная норма права, его предусматри­вающая;

— отсутствует норма права, которая бы регулировала сход­ные отношения;

— дастся мотивированное объяснение причин применения

к данному случаю аналогии права. Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:

— выводы по аналогии запрещены, когда норма права нс предусматривает ее применение к другим случаям;

— используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;

— аналогия недопустима при нарушении очередности по­иска нормы вначале в актах той же отрасли права, а за­тем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.

Наконец, разновидностью аналогии является субсидиарное применение права (от лат. зизкИит — помощь). Оно означает аналогию нормы принадлежащей другой — родственной — от­расли права. Такое возможно, например, между нормами граж­данского и семейного права.

Полностью недопустима аналогия в сфере законодательства об административных правонарушениях и уголовного законо­дательства. Здесь действует правовая аксиома: нет преступле­ния и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

27. Правомерное поведение: понятие и виды.

Правомерное поведение — это такое поведение, которое не противоречит нормам права, это осознанная форма деятель­ности субъектов права, сообразующаяся с предписаниями юри­дических норм.

Правомерное поведение является одной из разновидностей социального поведения. Оно способствует укреплению закон­ности и правопорядка. Правопорядок является результатом правомерного поведения. В правовом государстве и граждан­ском обществе должны быть созданы условия, при которых большинство граждан совершали бы только правомерные по­ступки, и нормы права давали бы возможность людям посред­ством правомерного поведения удовлетворять свои потребно­сти и интересы.

Главная особенность правомерного поведения — строгое следование содержащимся в нормах права требованиям и ве­лениям.

Правомерное поведение можно подразделить на виды по разным основаниям. С точки зрения активности оно может быть активным или пассивным (воздержание от действия). Правомерное поведение может быть общественно необходи­мым и общественно полезным. Таким считается поведение, связанное с осуществлением вытекающих из содержания норм права субъективных прав и юридических обязанностей. Общественно полезное и общественно необходимое правомерное поведение играет положительную роль для функционирования общества и для личности, так как именно благодаря ему обеспечивается сво­бода, защищаются законные интересы.

Субъективная сторона правомерного повеления (мотивы, цели поведения) различна. Мотивы отражают как направлен­ность ( нарушаются нормы права или нет), так и характер, сте­пень активности, самостоятельность и интенсивность повеле­ния в ходе реализации норм права. Субъективная сторона свидетельствует об уровне правовой культуры личности, сте­пени ответственности лица, о его отношении к социальным и правовым ценностям.

Социальная значимость различных вариантов правомерно­го поведения различна, различно и их юридическое закрепление. Некоторые виды правомерных действий объективно необходи­мы, это: защита Родины, исполнение трудовых обязанностей, соблюдение правил дорожного движения и т. д. Такое поведе­ние закрепляется в императивных правовых нормах в виде обя­занностей. Выполнение их обеспечивается угрозой государ­ственного принуждения. Другие варианты правомерного поведения являются желательными для общества (участие в выборах, вступление в брак и т. д.). Данное поведение закреп­ляется как право, характер реализации которого зависит от воли и интересов самого управомоченного.

Возможно правомерное социально допустимое поведение — развод, частые смены места работы, забастовка. Государство и общество не заинтересованны в таких действиях, однако они правомерны, дозволены законом и возможность их соверше­ния обеспечивается самим государством.

Социально вредное, нежелательное для общества поведе­ние нормативно закрепляется в виде запретов.

Следует отметить, что в зависимости от принадлежности норм права к различным отраслям права, на основе которых совершаются правомерные деяния, последние подразделяют­ся на гражданско-правовые, административно-правовые, тру­довые и т. д.

По формам реализации правовых предписаний правомер­ное поведение можно разделить на: исполнение, соблюдение, использование и применение норм права.

Мотивом совершения правомерныхдействий является еще и личный интерес. Многие правомерные действия совершают­ся, чтобы удовлетворять свой личный интерес. Например: сдел­ки и договоры заключаются именно с этой целью.