121783 (766060), страница 2
Текст из файла (страница 2)
Пункт 5 статьи 53 ГПК РФ и есть тот федеральный закон, который устанавливает, что адвокат в гражданском процессе выступает только при наличии ордера.
Почему адвокату недостаточно одной доверенности для выступления в суде общей юрисдикции или у мирового судьи по гражданскому делу?
Пункт 4 статьи 6 Федерального закона об адвокатуре и адвокатской деятельности запрещает адвокату, в частности: 1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; 2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:
имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;
участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;
состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;
оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.
Адвокатское образование (кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация), выдавая ордер адвокату принявшему поручение индивидуального предпринимателя, проверяет, не имеется ли обстоятельств, препятствующих адвокату выполнять его функции, не оказывает ли он юридической помощи другому доверителю (клиенту), интересы которого противоречат интересам обратившегося к нему предпринимателя без образования юридического лица.
Адвокатура в Российской Федерации, в настоящее время является едва ли не единственным полноценным институтом гражданского общества, в силу своих функций, в силу самого факта своего существования, противостоящим государству. Чтобы эффективно противостоять государству, защищая интересы клиентов, быть конкурентоспособной на рынке юридических услуг, адвокатура должна осуществлять контроль над поведением отдельных членов адвокатского сообщества.
КОГДА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ ВЫДАТЬ ДОВЕРЕННОСТЬ АДВОКАТУ НЕВОЗМОЖНО
Из каждого правила есть исключения, которые должны это правило подтверждать. Есть случаи, когда адвокат в гражданском процессе защищает интересы гражданина, в том числе и предпринимателя, выступает от его имени, однако никаких соглашений, договоров с данным физическим лицом не имеет. Следовательно, такой предприниматель без образования юридического лица не может объективно выдать адвокату какой-либо доверенности. Вместе с тем, не исключено что для полноценного и эффективного выполнения своих функций адвокат будут необходимы полномочия, предоставляемые только доверенностью.
Согласно статье 50 ГПК РФ суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.
Необходимость назначения адвоката в качестве представителя гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, может возникнуть, например, когда предъявлен иск к индивидуальному предпринимателю о праве собственности на недвижимое имущество (статья 30 ГПК РФ), а его место жительство не известно, вручить ему повестку невозможно, так как он признан безвестно отсутствующим (статьи 276-280 ГПК РФ, статьи 42, 43 ГК РФ), а доверительный управляющий его имуществом не назначен.
Такой адвокат вправе реализовывать полномочия, указанные в статье 54 ГПК РФ и без доверенности, поскольку и выдать ему доверенность безвестно отсутствующий предприниматель не может.
Пример № 6. Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, вправе обжаловать решение суда в кассационном (апелляционном) порядке и в порядке надзора, поскольку он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона и указанное право объективно необходимо для защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно. (См.: «О судебном решении»: постановления Пленума Верховного суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 пункт 10).
АДВОКАТ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ
Правовое положение адвоката предпринимателя в арбитражном процессе значительно отличается от положения адвоката в процессе гражданском.
Выше уже говорилось о том, что представитель предпринимателя, в том числе являющийся адвокатом, всегда должен иметь на руках доверенность, даже если его доверитель – гражданин сам участвует в судебном заседании.
Каких-либо случаев, при которых адвокат может быть определением суда назначен представителем предпринимателя-гражданина (иного участника процесса), чье место жительства неизвестно, действующий Арбитражный процессуальный кодекс не предусматривает.
Не требуется адвокату и представлять ордер адвокатского образования для того, чтобы быть допущенным к участию в деле, рассматриваемым арбитражным судом, по правилам искового производства. В порядке искового производства арбитражный суд рассматривает все гражданские дела, то есть имущественные и связанные с ними неимущественные споры, возникающие между равными субъектами, то есть субъектами, не один из которых не имеет над другим публичной власти.
Не требуется адвокату предъявлять ордер и в тех случаях, когда он представляет интересы индивидуального предпринимателя в делах, рассматриваемых арбитражным судом, если речь идет о делах об оспаривании ненормативных и нормативных актов органов государственной власти и местного самоуправления, в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в других неисковых производствах.
Ордер требуется адвокату только для того, чтобы представлять интересы индивидуального предпринимателя в рассматриваемых арбитражным судом делах о привлечении предпринимателя к административной ответственности либо в делах об оспаривании решений административных органов о привлечении гражданина-коммерсанта к административной ответственности.
Согласно пункту 3 статьи 61 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом. Федеральным законом, предписывающим адвокату действовать в арбитражном процессе на основании ордера, является, например Кодекс об административных правонарушениях.
Пример № 7 «Вопрос: Какими документами подтверждаются полномочия адвоката на участие в арбитражном процессе? Ответ: В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности (пункт 2 статьи 6 Федерального закона \"Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации\"). Так, согласно частям 2, 3 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием». (См.: «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»: информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 № 82 пункт 9).
Адвокат не только квалифицированный юрист, специалист в области процессуального права, так, по крайней мере. считается в теории, на практикеочень часто это ловкий посредник между истцом и ответчиком, между истцом (ответчиком) и судом, если он не может прийти к соглашению с ответчиком о цене своих услуг, он договаривается с истцом, и наоборот. Лишний контроль со стороны адвокатского образования при оформлении полномочий на ведение арбитражного дела адвокату не нужен, и, следовательно, ордер ему ни к чему. Предъявляя иск в суд, побеспокойтесь избрать себе адвоката, пользующегося и в этом суде, и среди клиентуры хорошей репутацией добросовестного специалиста и честного, в юридическом смысле, человека.
Таким образом, по общему правилу, полномочия адвоката в арбитражном суде, как и иного представителя, подтверждаются доверенностью. Требуется ли для данной доверенности нотариальная форма, должен ли кто-либо удостоверять эту доверенность.
НОТАРИАЛЬНАЯ ФОРМА ДОВЕРЕННОСТИ В АРБИТРАЖЕ НЕ НУЖНА?!!!
В отличие от Гражданского процессуального кодекса РФ, арбитражный процессуальный закон не содержит требования о нотариальной либо приравненной к ней форме доверенности, удостоверяющей полномочия представителя гражданина, в том числе и индивидуального предпринимателя, в арбитражном суде. Следовательно, доверенность физического лица, являющегося лицом, участвующим в деле, рассматриваемом арбитражным судом, адвокату или иному представителю не нужна.
Пример № 8. Индивидуальному предпринимателю возвратили апелляционную жалобу, ссылаясь на то обстоятельство, что жалоба подписана представителем, а доверенность, выданная предпринимателем, не оформлена нотариально. Гражданин- предприниматель оспаривал определение о возврате жалобы в кассационном порядке, ссылаясь на следующее: «Судом нарушены требования статей 23 и 185 Гражданского кодекса Российской Федерации, не учтено, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения». В жалобе индивидуальный предприниматель указала, что доверенность, выданная представителю на основании которой была подписана апелляционная жалоба, была оформлена надлежащим образом. Кассационная инстанция удовлетворила требование предпринимателя, посчитав, что поскольку статья 49 ранее действовавшего АПК РФ не предусматривает обязательного нотариального удостоверения доверенностей, выдаваемых гражданами. К предпринимательской деятельности граждан применяются правила Гражданского кодекса о деятельности коммерческих организаций. Доверенность, выданная индивидуальным предпринимателем, подписана и скреплена печатью. (Постановление Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 8 июля 2002 г. по делу № Ф04/2460-884/А45-2002).
Комментируя пример, скажем, что ссылка и предпринимателя, и суда на ст. 23 ГК РФ являются ошибочными. Правило ст. 23 ГК относится к обязательствам индивидуального предпринимателя, возникшим при осуществлении предпринимательской деятельности, но не к статусу индивидуального предпринимателя, который производен от статуса физического лица, статуса гражданина. По смыслу статьи 49 ранее действовавшего АПК РФ 1995 г., судебная доверенность индивидуального предпринимателя должна была удостоверяться каким-либо способом, указанным в данной статье, в том числе и нотариально. Другое дело, что из доверенности, которая была скреплена печатью, и из жалобы предпринимателя, следует, что изложенное в доверенности волеизъявление соответствует воле предпринимателя на подачу жалобы.
Впоследствии позиция ФАС Западно-Сибирского округа была учтена при разработке положений нового АПК 2002 г., отказавшегося от удостоверения каким-либо образом доверенностей индивидуальных предпринимателей и других граждан, участвующих в арбитражном процессе.
В тоже время, в арбитражном процессуальном или ином законодательстве, отсутствуют запреты на нотариальное удостоверение судебных доверенностей граждан на представление их интересов в арбитражном суде.
По многим причинам такую доверенность лучше нотариально оформить.
Во-первых, многие доверенности индивидуальных предпринимателей ничтожны сами по себе, в силу ошибок, допущенных при составлении текста доверенностей.
Наиболее распространенной ошибкой является отсутствие в тексте указания на день выдачи доверенности, который определяет момент, начиная с которого у поверенного (представителя) возникают указанные в доверенности полномочия.
Пример № 9. В 2001 – 2002 гг. автор представлял интересы крупного, «системного» кредитора в конкурсных производствах, проводимых в отношении унитарных предприятий ЖКХ Республики Карелия. И обратил внимание, что арбитражный управляющий, индивидуальный предприниматель М., изучая доверенности, подтверждающие полномочия представителей кредиторов на участие в собраниях кредиторов, специально обращает внимание на наличие даты выдачи доверенности. Это означает, что соответствующая ошибка при оформлении доверенностей имела массовидный и повторяющийся характер. Поскольку предприниматель явно был разочарован, обнаружив в тексте доверенности автора дату ее выдачи, это позволило предположить, что арбитражный управляющий сам на нее ловился. Такое предположение подтверждается, в частности, следующим примером из арбитражной практики.
Пример № 10. Индивидуальный предприниматель обжаловал действия таможенного органа, просил восстановить срок на подачу жалобы. Кассационная инстанция, проверяя законность и обоснованность судебных актов, обнаружила, что заявление предпринимателя, подписано от его имени представителем. Доверенность, на основании которой действовал представитель, оказалась без даты ее выдачи. При новом рассмотрении дела арбитражному суду было рекомендовано проверить полномочия представителя подателя жалобы. (Постановление Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 20 августа 2001 г. по делу № Ф03-А49/01-2/1546).
Во-вторых, нотариальная форма во многом позволяет избежать сомнений в том, что доверенность действительно выдана тем лицом, от имени которого она составлена.
Пример № 10. Кассационная инстанция своим определением оставила без рассмотрения жалобу индивидуального предпринимателя, подписанную от его имени представителем, посчитав, что представитель не обладает полномочиями на обжалование судебного акта, поскольку его доверенность, не оформлена надлежащим образом. Не согласившись с определением, предприниматель без образования юридического лица обратился с жалобой, в которой просил его отменить и рассмотреть кассационную жалобу по существу. Предприниматель указал, что АПК РФ не содержит требований о нотариальном удостоверении доверенности для представительства в арбитражном суде, статус индивидуального предпринимателя подтверждается свидетельством о регистрации в Едином государственном реестре, копия которого имеется в материалах дела, на доверенности отсутствует оттиск печати, поскольку действующее законодательство не обязывает физических лиц – предпринимателей, иметь печать. Федеральный арбитражный суд округа рассмотрел жалобу на определение, пришел к следующим выводам: в доверенности подпись представляемого не скреплена печатью индивидуального предпринимателя, нотариально доверенность не засвидетельствована. Иных доказательств, подтверждающих принадлежность имеющейся в доверенности подписи индивидуальному предпринимателю, в материалах дела нет. Правом на участие в заседании суда кассационной инстанции предприниматель не воспользовался. На основании изложенного, суд вынес определение об оставлении в силе оспариваемого судебного акта. (Определение Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 14 июля 2005 г. дело № А38-4668-8/310-2004).
Таким образом, кассационная инстанция была готова отменить изданное ранее определение об оставлении жалобы без рассмотрения, если бы податель жалобы – индивидуальный предприниматель участвовал лично в судебном заседании, где бы подтвердил, что действительно, на самом деле выдавал имеющуюся в деле доверенность, подпись на которой является его подписью. Кроме того, приведенный пример наглядно показывает существование на практике, не зафиксированной в законодательстве презумпции: подпись на документе предполагается подлинной, считается исполненной тем лицом, от имени которого составлен документ, до тех пор пока не имеется серьезных оснований полагать обратное. Обратное, в частности, может вытекать из пометок на документе. Например, достаточно часто работники, подписывающие документы за руководителей и специалистов, ставят знак «V», т. е. «галочку», «птичку», рядом с расшифровкой подписи руководителя. По традиции это означает, что документ, подписанный от имени руководителя, в действительности им не подписан и какой-либо силы не имеет и иметь не может, для тех, конечно, кто знает, зачем ставится птичка.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
