121724 (766021), страница 3
Текст из файла (страница 3)
Критические замечания одного из крупнейших теоретиков науки об управленческом решении лауреата Нобелевской премии Герберта Саймона27, что «в классической теории принятия решений интерес теоретиков сосредоточен не на том, как принимаются решения, а каковы решения» и далее, что «нужна теория рациональных процедур в дополнение теории рационального выбора», не поколебали мнения, сложившегося в правоведении. Не изменили отношения и результаты прошедших в мире научных дискуссий (в СССР она походила в 80-е годы XXвека28), которые признали важнейшую роль специалистов по управлению, системному анализув подготовке законов и других управленческих решений верхнего уровня.
До сих пор существенно различается понимание субъекта и объекта в системах управления и права. В частном праве законы прямого действия дают оценку действий индивида(ов) - субъекта права по отношению к другому субъекту или по отношению к объекту права (к неодушевленному предмету). В конституционной и административной отраслях права основным является закон непрямого действия. Он «устанавливает правила отношений» (по классификации Монтескье) между субъектом управления – органом управления и людьми, подчиненными органу управления. С позиции государственной и административной систем управления люди, находящиеся в подчинении, являются объектами управления, а с точки зрения права – продолжают оставаться субъектами права.
Возникает коллизия в самом праве. Человек, являющийся конечным субъектом права, природой наделенный свободной волей, квалифицируется в государственном управлении как объект (подчиненный чужой воле). Подобным образом он должен был бы рассматриваться в публичном праве как объект права, поскольку решения за него (или по его поручению) принимает власть, иногда вопреки его воле. Однако такой подход (т.е. признание человека как бы лишенным свободной воли - предметом) не устраивает правоведов. Между тем, эта коллизия и, вероятно, вызываемая ею задержка признания публичного права как полноправной отрасли права, обладающей универсальными свойствами, на самом деле является следствием обыденного смешения понятий.
Сущность противоречия состоит в том, что в частном праве противостояние интересов сторон возникает не у самих субъектов права (людей), а в публичном праве - не между субъектом и объектом права, а между социальными ролями людей. В частном праве люди временно выступают, например, в ролях истца и ответчика. В публичном праве люди, оставаясь субъектами права, тоже временно выступают в ролях руководителя и подчиненного (подданного государства). В результате изменения ролей отношения между сторонами в частном праве, например, в споре тяжущихся сторон полностью соответствуют отношениям участников в акте управления. Например, судья, объявляющий приговор, является ЛПР (лицом, принимающим решение), он самолично представляет вердикт о действиях каждой тяжущейся стороны, и эти стороны на период судебного процесса выполняют роли объектов управления, т.е. как подчиненные ЛПР. Поэтому у обеих отраслей права и управления фактически одна и та же сущностная основа, которая является предпосылкой для тесного сотрудничества двух отраслей знаний.
Однако существует более основательное различие в понятийных аппаратах частного и публичного права. Отношения между субъектами в частном праве, основой которого является господствующая мораль, имеют древнюю историю и, несмотря на бесконечное разнообразие этих отношений, человеческий опыт классифицирован (кодифицирован). В конце концов, этот опыт вошел в кодексы законов гражданского, уголовного и других отраслей частного права. Благодаря кодексу законов, отражающему статистический закон больших чисел,юристы могут пользоваться апробированными в течение тысячелетий унифицированными моделями оценки содеянного (в прошлом), поведения сторон в настоящем и выбирать оптимальные решения относительно будущего29. Столь солидный источник права стабилизирует процесс принятия решений (приговоров): юристам лишь изредка приходится обращаться к экспертам (например, криминалистам), чтобы уточнить отдельные конкретные особенности дела в унифицированных моделях судебного решения.
С другой стороны, частное право представляет собой комплекс увязанных по вертикали решений, а уголовное право, кроме того, увязывает решения по горизонтали. Поясним эти управленческие термины. Увязка решений по вертикали означает иерархическую зависимость решений нижестоящих инстанций от решений инстанций вышестоящих. Например, ни один приговор суда по конкретному делу не может быть вынесен (утвержден) без увязки с кодексом законов или указанием причин, по которым норма из кодекса неприменима в данном случае. Эта увязка отражена в приговоре ссылкой на конкретную статью кодекса, и такое соответствие может быть проверено вышестоящим судом в порядке кассационной жалобы. Такой порядок был формально заведен уже в Римском праве. Еще более ответственный подход к справедливому решению (в понимании римских юристов: «справедливость значит законность») был усилен созданием процессуальных законов, обеспечивающих контроль за процедурой судопроизводства вплоть до приведения приговора в исполнение (увязка по горизонтали). Т.е. частное право можно представить как монолитное здание, все части которого увязаны между собой единым замыслом. Английское частное право, базирующееся на судебных прецедентах, много столетий не нарушает стройности общего замысла.
Другое дело – публичное право - конституционное и административное, которое имеет не столь давнюю историю30и иную систему ценностей. Базой для публичного права является целесообразность, прагматизм, т.е. соотношение между результатами и затратами временных и материальных ресурсов, а индивидуальные права участников представляются в форме разного рода ограничений более высокого уровня (например, защита прав и свобод человека). История применения демократического государственного (конституционного) права насчитывает немногим более двухсот лет (с момента принятия первой в мире конституции США), почти в половине государств мира — около полувека, хотя отдельные конституционные нормы просуществовали почти восемь веков, например, в истории Великобритании (с 1215 года)31и тысячелетия в трудах философов и правителей древности.
Небольшая историческая продолжительность и весьма малое число примеров создания норм демократического государственного права, краткая и неполная практика пользования ими в мире (закон больших чисел не работает) не дают апробированных моделей для принятия решений. Поэтому для создания эффективных законов и подзаконных актов публичного права требуется доюридический этап, когда специалисты по управлению, системному анализу, прогнозированию и планированию, психологии управления и многие другие должны разработать модели эффективного управления. После этого правоведы могут дать обоснованное описание моделей на языке права32.
Приведенные в статье в кратком и фрагментарном виде суждения об источниках конституционного права позволяют научно подтвердить некоторые уже сложившиеся взгляды. Во-первых, конституционное право и все иные отрасли права, их материальные и процессуальные нормы имеют различную природу и различное назначение. Во-вторых, конституционное право как высший правовой уровень государства не может выводиться из нижестоящих источников права.
С другой стороны, результаты анализа источников права, построенного на методологии системного подхода и идеях И.Канта о роли разума в понятии неизменного и непознаваемого (метафизического, по Канту) начала, позволяют утверждать, что источниками конституционного права могут быть только правовые регламенты высших, надгосударственных уровней. Такими свойствами обладают всеобщие принципы управления, определяющие существование и развитие всех организованных систем (биологических и организационных), а также ограничения, накладываемые международным правом и природой на государственное управление.
Такие источники права не порождаются государством, и опирающееся на них конституционное право может быть защищено от субъективных предпочтений самих субъектов права. Субъективизм при выборе не необходимых, а желательных политическим интересантам источников права неизбежно ведет к мнимому конституционализму (превращая конституцию и законы в «бумажки») и закладывает предпосылки коррупции, аморальных поступков и правонарушений во власти. Вместе с тем, опора на правовые регламенты высших, надгосударственных уровней, обусловленная применением научной методической базы, обеспечивает описание правовой системы и ее норм с исчерпывающей полнотой, что является условием стабильности правовой базы государства, снижая потребность в частом пересмотре законов и внесении поправок. Правовые источники других государств могут носить лишь информационно-справочный характер, поскольку на чужой суверенной территории они не имеют властной силы.
Построенное на таких источниках конституционное право может быть определено как методическая основа для порождения всех иных отраслей права и их правовых норм непрямого действия, а также условий их реализации в жизни граждан и жителей государства. Она определяет функции, структуры и прочие «жесткие» каркасные компоненты управления и их связи в системе государственного управления. Условия реализации правовых норм представляют целевые установки государства, которые служат инструментом консолидации граждан, а также ограничения для всех норм права и методов правового регулирования (дозволения, обязывания и запрещения), т.е. в качестве норм прямого действия. Условия реализации включают ограничения на решения государства, диктуемые международным правом, т.е. его верховенство.
1 Право - социальный институт; система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства. С помощью права государственная власть регулирует поведение людей и их коллективов, закрепляет в качестве обязательных определенный круг общественных отношений. Yandex Encyclopedia, http://encycl.yandex.ru/.
2 В качестве исходной информации в области права в настоящей статье используются преимущественно учебные курсы конца 90-годов ХХ и начала ХХI веков для юридических вузов и юридических факультетов, в которых отражены установившиеся взгляды признанных российских ученых-правоведов этого времени.
3 Подробнее о системном подходе, см. «Рубикон» - энциклопедический ресурс Интернета: http://www.rubricon.com/. Результаты исследования пороков системы управления конкретного государства, впервые полученные с помощью методология системного подхода, изложены в книге автора настоящей статьи С.Я. Куриц «Государство Израиль выживет?», Ной, Иерусалим, 2002.; перевод на английский язык «The State of Israel: Prospects for Survival», Gutenberg, Haifa, 2003.
4 М.Н. Марченко «Курс сравнительного правоведения», с. 304.
5 И.Кант «Критика чистого разума» /перевод с немецкого Н.Лосского – Мн.: Литература, 1998.
6 И.В.Блауберг и Э.Г.Садовский. Становление и сущность системного подхода, Наука, М., 1973. стр. 17-20.
7 «усвоение и ассимиляция – вот две основные функции, на существовании и равновесии которых основывается бытие и здоровье всякого живущего организма» писал Р. Иеринг в «Духе римского права на различных ступенях его развития» и далее «мы нуждаемся … в критике права вообще, в учении об его общей природе. Тому, кто хочет мерить, нужен масштаб, а масштаб для обсуждения отдельного права может дать нам только всеобщее учение о природе и форме проявления права вообще», цит. по книге М.Н.Марченко, с.587. и 598.
8 «ряд коренных понятий международного права не может быть понят без предположения о некоем высшем праве, из которого вытекают различные системы внутригосударственного права», Л.Оппенгейм «Международное право», цит. по М.Н.Марченко, с.409.
9 В «Современном международном праве цивилизованных народов» Ф.Ф.Мартенс пишет о связи между правом и силой, последняя как известно принадлежит к инструменту управления, цит. по М.Н.Марченко, с.418-419.
10 Побудительным мотивом объединения компонентов и связей в систему является цель, которую выбирает либо человек, создавая искусственный объект (артефакт), например, организационную систему, в том числе, государство, либо природа, создавая природный объект (например, человека). При этом цель создания человека остается неизвестной человеку (человечеству), поскольку орган рефлексии человека находится внутри системы, которая создала его. Подробнее с концепцией цели можно познакомиться в «Рубиконе» http://www.rubricon.com/
11 По Канту, знание всегда выражается в форме суждения, в котором мыслится какое-то отношение или связь между двумя понятиями - субъектами и предикатами суждения. Существует два вида этой связи. В одних суждениях предикат не дает нового знания о предмете сравнительно с тем знанием, которое уже мыслится в субъекте. Такие суждения Кант называет аналитическими. Пример аналитического суждения: . В этом суждении предикат-понятие - не дает никакого нового знания сравнительно с тем знанием, которое имеется в понятии - в субъекте суждения. Рассматривая понятие , мы находим среди прочих его признаков признак . Признак этот логически выводится из субъекта - из понятия о теле. Но есть суждения, в которых связь между субъектом и предикатом нельзя получить посредством простого анализа понятия субъекта. В них предикат не выводится из субъекта, а соединяется с субъектом. Такие суждения Кант называет синтетическими. Пример синтетического суждения: . Понятие о теле не заключает в себе необходимо признак тяжести, он соединяется в мысли с понятием о теле, и это соединение - синтез.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
