9451-1 (592635), страница 6
Текст из файла (страница 6)
Возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве. Ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ 2002г. гласит: "В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)" [37]. Аналогичное положение содержит и п.6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002г.: "В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит и существу арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)" [38]. Из этого следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Чем же в действительности в подобных случаях руководствуется судья? Прежде всего сложившейся судебной практикой или, точнее, правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел. Лишь при отсутствии такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, позволяющее разрешить спор.
Будет ли являться созданное таким образом правило нормой, обязательной для применения при разрешении аналогичных споров в будущем? Здесь следует обратить внимание на несколько аспектов. Во-первых, нижестоящий суд при осуществлении судопроизводства не связан в своих действиях выводами, изложенными в решении вышестоящего суда по аналогичному делу, но вынося решение, противоречащее ему обрекает свое решение на отмену. Во-вторых, вышестоящие суды в случае отмены решения суда первой инстанции и передачи дела на новое рассмотрение не вправе предрешать вопрос о том, какая норма должна быть применена и какое решение должно быть вынесено (ст. 369 ГПК РФ, ст. 287 АПК РФ), но сам факт отмены предполагает вынесение иного решения. В-третьих, суд не обязан следовать правилу, созданному им самим, при рассмотрении подобных дел, но такое игнорирование собственной практики противоречило бы принципу равенства перед законом и судом. Поэтому представляется, что все эти правила обладают лишь убедительной силой, так как отсутствие у них такого признака, как общеобязательность, лишает эти правила юридической силы, что, в свою очередь, не позволяет отнести их к правовым нормам в чистом виде, но обладающим свойством убедительности. Можно говорить о прецедентном характере судебных решений, содержащих новые положения, регулирующие отношения, не регламентированные законом и иными нормативными актами.
Позитивное правотворчество связано с принятием судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права. Во всех указанных случаях судья создает новую норму права, фактический убедительный прецедент для данного органа.
4. Прецедент и практика в теории
В первой главе данной работы автор рассмотрел прецедент в английской правовой системе. Установленный в первой главе понятийный аппарат будет использован во второй главе данной работы. Итак, прецедент возник в английской правовой системе в раннем средневековье. Отметим тот факт, что прецедентный характер английское право сохранило до наших дней не взирая на неоднократные общественные трансформации. Это указывает на то, что будучи продуктом феодальной системы, прецедент все-таки имел происхождение, которое более связывало его с правом нежели с политической системой общества.
4.1. Причины прецедента
Автор рискнет утверждать, что природа прецедента лежит в судебной системе. В системе основными характеристиками которой являются 1. правосудие – как основная задача, 2. множественность субъектов осуществления правосудия, к которым относятся все судьи низших и высших инстанций, действующие единолично и коллегиально. Каковы же корни прецедента в судебной системе? Очевидно, они находятся в праве, поскольку суды отправляют правосудие на основе норм права и руководствуясь нормами права. Отметим также, что судебная система, как всякая иная подчиняется общим законам функционирования и развития систем. Отсюда, в первом приближении, можно выделить три «корня» прецедента: в материальном праве, в процессуальном праве и прочие факторы. К последним относятся законы функционирования систем (к которым относится и судебная), формально-логические причины и философские. В процессуальном праве содержится такая причина возникновения прецедента, как право обжалования вынесенного судебного решения. Естественно, нижестоящая инстанция будет учитывать при вынесении решений историю отмены прежних решений инстанцией вышестоящей. Вот как отозвался об этом феномене Сергей Пепеляев– Директор департамента налогов и права аудиторско-консультационной фирмы "ФБК", кандидат юридических наук: «Фактически складывается система судебного прецедента, хотя официально в России судебный прецедент не признается источником права. В ряде случаев практика систематизируется, Высший Арбитражный Суд РФ публикует постановления по наиболее значительным делам, а также составляет обзоры судебной практики по конкретным налогам. Пока система прецедента фактически основывается на традиционной административной субординации. Деятельность судьи оценивается по количеству отмененных высшими судебными инстанциями решений. Поэтому судьи при вынесении решений стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов. Так что сложившаяся система прецедента основана на "уважении к высшим судебным инстанциям". Таким образом, рассматривая судебные споры, суды существенно влияют на практику налогообложения. Поэтому без внимательного изучения судебной практики юрист не может дать консультацию своим клиентам». [39]
В материальном праве причиной является принцип справедливости и равенства перед законом и судом. Различное решение однотипных ситуаций противоречит и указанным принципам и самому смыслу права как общественного регулятора. В «прочих факторах» находятся такие причины прецедента как эффективность работы системы (разнобой в функционировании элементов не допустим), фактор авторитета (очевидно, что решения вышестоящих органов обладают неким дополнительным авторитетом, решения судей городов-портов в области морского права представляются авторитетными для судей городов внутриконтинентальных, решения судей, специализирующихся на рассмотрении определенного типа дел авторитетны для судей иных специализаций, наконец, для молодых судей авторитетом является мнение старших коллег). Также к «прочим» относится и фактор «глобализации» (национальные суды в наше время более склонны к учету практики зарубежных стран, нежели век или даже двадцать лет назад) и фактор единства правового пространства (даже решения судов того же уровня служат образцом правоприменения). Относительно последнего можно привести такое высказывание председателя Тюменского областного суда Владимира Беляева: «Весь мир руководствуется единой правовой практикой, оперирует едиными судебными прецедентами. Ведь не должно быть, как это у нас бывает, законности "казанской" или "калужской". Единое правовое поле, единое применение действующего законодательства – вот к чему мы стремимся сегодня». [40]
4.2. Прецедентность как свойство системы
Примером логически-системного обоснования прецедентности может послужить группа тезисов, выдвинутых в свое время автором в интернет-конференции «Глобальные проблемы» «Виртуального клуба юристов» [41]:
Будем считать, что прецедентом является просто решение вынесенное ранее по аналогичному делу. Тогда: Определение 1. Прецедент – ранее вынесенное решение по сходному делу. Тезис 1.1. Прецеденты возникают во всякой системе решений. Доказательство тезиса 1. Это очевидно верно по определению для всякой системы решений, в которой разрешаемые вопросы не уникальны.
Тезис 1.2. Любой субъект, принимающий решения, стремится к принятию аналогичных решений по аналогичным вопросам, исключение – экспериментальное решение. Доказательство тезиса 2. Принятие различных решений противоречит логике. Два противоречащих друг другу решения не могут быть одновременно истинными. Тезис 1.3. Прецеденты, имеющие место в системе решений, принимаются субъектом, принимающим решения, во внимание при выборе решений по аналогичным вопросам. Доказательство тезиса 3. Многократное повторение аналогичных операций (мыслительных, в данном случае) не рационально и не свойственно мышлению, как таковому, в случае, когда согласно тезису 1.2. решение должно быть аналогичным уже принятому однажды. Переформулируем данные тезисы заменив в них «систему решений» на «систему судебных решений», а «субъекта, принимающего решения» на «судебную систему» [42].
Тезис 2.1. Прецеденты возникают во всякой системе судебных решений. Тезис 2.2. Судебная система стремится к принятию аналогичных решений по аналогичным вопросам. Эксперименты здесь не допускаются. Более того суды обязаны выносить аналогичные решения по аналогичным делам. Иное противоречит норме Конституции гласящей: «Все равны перед законом и судом». Тезис 2.3. Судебные прецеденты принимаются судебной системой, точнее, ее элементами – судами, во внимание при принятии решений по аналогичным вопросам. Последние тезисы верны, поскольку верны предыдущие, если при переходе не были упущены какие-либо свойства «судебной системы», отличающие ее от «субъекта, принимающего решения». Какие же отличия видит автор? Следующие: «судебная система», в отличие от «субъекта» состоит из элементов. Данное отличие несущественно, до тех пор пока признается единство системы; система судебных решений неоднородна, поскольку состоит, как минимум, из решений по гражданским и уголовным делам [43]. Данное отличие также несущественно. Просто вместо одной системы решений мы получаем две, с двумя родами прецедентов;
решения судебной системы носят особый характер. Если брать самые важные из них: решения и приговоры, то они представляют собой, принципиально, определение судом прав и обязанностей субъектов права в соответствии с обстоятельствами дел. Особенности вопросов, разрешаемых судебной системой, и принимаемых решений не выводят их за рамки логики. Что, описанная в первой группе тезисов связка «вопрос-решение», что относящаяся ко второй группе связка «вопрос – судебное решение», одинаково укладываются в рамки логической схемы «посылка – следствие». Таким образом, ряд отличий судебной системы от «субъекта, принимающего решения» и судебного решения от более абстрактного «решения» не препятствуют признанию автором «судебного решения» частным случаем «решения», равно как и признанию «судебной системы» частным случаем «субъекта, принимающего решения». Доказав верность тезисов 2.1 – 2.3, обратим внимание на качественно новый элемент во второй группе тезисов. Абстрактный «субъект, принимающий решения» сменился на «судебную систему». Как было указано выше на истинность второй группы тезисов это нее влияет. Но введение свойства системности субъекта требует проанализировать взаимоотношения элементов системы. Поэтому введем ряд новых тезисов: Тезис 2.4. Суд при вынесении решений принимает во внимание свои собственные прецеденты. Доказательство тезиса 2.4. Данный тезис аналогичен тезису 1.3. Тезис 2.5. Суды при вынесении решений принимают во внимание прецеденты других судов. Доказательство тезиса 2.5. Очевидно из упомянутого ранее принципа единства системы и принципа равенства всех перед законом и судом. Принцип равенства предполагает, что одно и тоже дело будет разрешено любым судом точно так же как и любое другое. Другим аргументом в поддержку данного тезиса будет уже упомянутый иносказательно принцип экономии мышления – нерационально повторное проведение мыслительного процесса, если результат уже был получен. Рациональнее провести проверку истинности ранее принятого решения.
4.3. Прецедент как инструмент саморегулирования правовой системы
Ряд великолепных идей высказан Координатором научного клуба теории государства и права при юридическом факультете Волгоградского государственного университета Ю.Ю.Ветютневым. Рассматривая вопрос о самоорганизации права он, в частности, пишет следующее: «Традиционно выделяют четыре основных формы (источника) права: нормативно-правовой акт, правовой договор, судебный прецедент и правовой обычай. Каждому из них соответствует свой уровень самоорганизации. Так, для нормативно-правового акта самоорганизация характерна, очевидно, лишь в самой незначительной мере, та к как он представляет собой плод целенаправленной деятельности специально уполномоченного на то государственного органа. Принятие нормативно-правового акта всегда преследует более или менее определенные задачи и осуществляется по достаточно строгим процедурным правилам (они различны для закона и подзаконных актов). Разработчики нормативно-правового акта могут руководствоваться самыми разными соображениями, однако их действия всегда осознанны и ориентированы на достижение конкретного результата. Крайне трудно вообразить себе нормативно-правовой акт, который возникает спонтанно - его от начала до конца формирует человеческая (точнее, государственная) воля. Еще меньше подвержен самоорганизации такой источник права, как международный договор. Волевое воздействие здесь осуществляется не с одной, а с двух сторон (их может быть и больше, в зависимости от характера договора). Если при издании нормативно-правового акта иногда возможны случайности (законодательной практике известны и опечатки в текстах, и оплошности составителей), то при подготовке договоров это практически исключено. Сказанное касается и иных видов публично-правовых договоров (например, конституционных, административно-правовых и др.). Несколько сложнее обстоит дело с судебным прецедентом. Степень самоорганизации здесь гораздо выше, хотя это не бросается в глаза и даже может показаться несколько нелогичным. Действительно, разве суд не государственный орган? Разве его решения менее осмысленны и продуманны, чем нормотворческая деятельность? И все же ряд особенностей судебного прецедента как источника права подтверждают данный тезис. 1) Если цели нормативно-правового акта и договора, как правило, лежат за пределами правовой системы - в социальной, экономической, политической сфере, - то перед судом изначально стоит чисто юридическая проблема в виде необходимости разрешения уголовного или гражданского дела, иначе говоря. "спора о праве". Таким образом, движущие силы перехода "от беспорядка к порядку" (т.е. создания прецедентной нормы) находятся внутри правовой системы, а это, как уже отмечалось, один из первых признаков самоорганизации. 2) Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения, иначе не было бы смысла рассматривать его в суде. (Уместно заметить, что момент, когда судья или присяжные выбирают тот или иной вариант, есть не что иное, как своеобразная точка бифуркации). Известно, что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия, и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, к какому судье оно попадет. 3) Прецедент формулируется в виде единичного казуса. а не общего правила. Поэтому будет ли прецедент применяться, а значит - станет ли он нормой, во многом зависит от усмотрения судей. Некоторые положения того или иного нормативно-правового акта могут остаться нереализованными, однако от этого данный акт не перестает быть правовой нормой: если же судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел. то нет оснований признавать за ним силу прецедента. Практическая реализация в этом случае, по сути дела, является единственным критерием нормативности». [44]
Столь пространная цитата является необходимой, поскольку автор на аналогичные по глубине рассуждения не способен. В чем же ценность указанного отрывка для настоящей работы? Во-первых, судебная система самоорганизуется, во-вторых, абстрактность норм позитивного права, которая является их основным достоинством, в то же время является их недостатком, поскольку допускает неоднозначное толкование, в третьих, прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения самого субъекта применения. Тот же автор далее пишет: «Многовековая история борьбы за повышение эффективности правового регулирования состоит из попыток превратить: право в "параметр порядка", т.е. придать ему приоритетную силу перед остальными факторами. Однако синергетика отрицает возможность привнесения в систему "параметра порядка" извне, что делает подобные попытки заведомо безуспешными. Добиться результата можно лишь одним способом - изучить общественные отношения, найти "параметр порядка" и облечь его в правовую форму. Именно в этом могут оказать немалую помощь обычаи и прецеденты». [45]
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
