36248 (587938), страница 8

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 8)

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и по сегодняшний день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение.

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев, которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене.

Разумеется, говоря о юридической силе, а, следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом -залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями, а также с «политическими установлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями, обыкновениями или «конвенциями».

Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.

В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия. Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился. Но несмотря на то, что в настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран, их роль не следует недооценивать.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовой обычай представляет собой санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами.

Правовыми обычаи становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

Санкционирование обычая может осуществляться двояким образом: либо путем законодательной отсылки к обычаю, как возможному основанию решения определенных категорий дел, либо путем фактического применения обычая в юридической практике (например, судебной), в результате чего за ним признается юридическое значение.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов мили в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и другие).

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики.

Развитие права вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, скорее следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами. В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних национальных системах права. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая – результата этого процесса, то есть юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные и законодательные акты

1. Конституция Российской Федерации (принята 12 декабря 1993 г.)

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008).

3. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008).

4. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008).

5. Статут Международного суда (принят в г. Сан-Франциско 26 июня 1945 г.).

6. Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. / Собрание законодательства. – 1998. - № 14. – Ст. 1514.

7. Федеральный закон «Об обороне» от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ / Собрание законодательства. – 1996. - № 23. – Ст. 2750.

Научная литература

1. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3.

2. Алексеев, С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. II. – Свердловск, 1973.

3. Анисимов, П.В. Теория государства и права: учебник. – М.: ЦОКР МВД России, 2005.

4. Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права // http://allpravo.ru.

5. Зивс, С.Л. Источники права. – М., 1981.

6. История права: Англия и Россия: Сборник статей. – М., 1990.

7. Кульчар, К. Основы социологии права. – М., 1981.

8. Лебедев, В.А. Теория государства и права: учебное пособие / В.А. Лебедев, Е.А. Киреева, В.М. Шадрин. – Челябинск, 2006.

9. Лукич, Р. Методология права. – М., 1981.

10. Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. – Екатеринбург, 2001.

11. Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. – М., 2008.

12. Марченко, М.Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 2. Право. 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2007.

13. Мордовец, А.С. Теория государства и права: учебник / А.С. Мордовец, В.Н. Синюков. – М., 2005.

14. Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. – Екатеринбург, 1993.

15. Общая теория советского права / Под ред. С. Братуся и И. Самощенко. – М., 1966.

16. Ожегов, С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. – М., 1994.

17. Оксамытный, В.В. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2004.

18. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М., 1999.

19. Прохачев, А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. Дис… к.ю.н. – Волгоград, 2002.

20. Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис к.ю.н. – СПб., 2004.

21. Черданцев, А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2002.

22. Шадрин, В.М. Теория государства и права: краткий словарь категорий и понятий // http://lawlist.narod.ru.

Научно-публицистическая литература

1. Апенченко, Ю. О соотношении обычая и закона // Юридический вестник. – 1996. - № 10.

2. Бахрах, Д.Н. Понятие нормативного правового акта // Законодательство. – 2004. - № 8.

3. Бошно, С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. – 2003. - № 12.

4. Голунский, С. Обычай и право // Советское государство и право. – 1939. - № 3.

5. Зарубина, М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в законе (экономико-юридический журнал). – 2008. - № 2.

6. Кананыкина, Е.С. Философские традиции источников (форм) права // Право и политика. – 2004. - № 10.

7. Капустина, Н.П. Почему меняется правовая система человека? // Человек и закон. – 2007. - № 4.

8. Кучин, М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // Российский юридический журнал. – 2006. - № 4.

9. Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». – Екатеринбург, 2006.

10. Муромцев, Г.И. Источники права: теоретические аспекты проблемы // Правоведение. – 1992. - № 2.

11. Супатаев, М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Сборник науч. статей «Источники права». – М., 1985.

12. Шопина, О.В. Система правовых актов: проблемы выстраивания // Правовая политика и правовая жизнь. – 2002. - № 2.

0 Анисимов, П.В. Теория государства и права: учебник. – М.: ЦОКР МВД России, 2005. – C. 136.

0 Форма права – это способ внешнего выражения и закрепления содержания правовых предписаний, придания им общего и обязательного для исполнения (соблюдения) характера.

Шадрин, В.М. Теория государства и права: краткий словарь категорий и понятий // http://lawlist.narod.ru.

0 Муромцев, Г.И. Источники права: теоретические аспекты проблемы // Правоведение. – 1992. - № 2. – С. 14.

0 Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. – М., 2008. – С. 27-28.

0 Зарубина, М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в законе (экономико-юридический журнал). – 2008. - № 2. – С. 61-62.

0 Кананыкина, Е.С. Философские традиции источников (форм) права // Право и политика. – 2004. - № 10. – С. 10-12.

0 Зивс, С.Л. Источники права. – М., 1981. – С. 152-153.

0 Шопина, О.В. Система правовых актов: проблемы выстраивания // Правовая политика и правовая жизнь. – 2002. - № 2. – С. 33.

0 Бахрах, Д.Н. Понятие нормативного правового акта // Законодательство. – 2004. - № 8. – С. 11-12.

0 Кучин, М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // Российский юридический журнал. – 2006. - № 4. – С. 78-79.

0 Статут Международного суда (принят в г. Сан-Франциско 26 июня 1945 г.).

Характеристики

Список файлов ВКР