36248 (587938), страница 5

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 5)

Это проявляется в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм» ⁰.

Другой, не менее значимой причиной существующих в теории трудностей понимания правового обычая, является противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права. Подтверждением этому выступает тот факт, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» значимости обычаев в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы⁰.

Так, в Испании и в ряде других испано-язычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первичный источник права» ⁰.

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной.

Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая просматривается не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают в себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Германии - это «почти исчезающий источник немецкого права» ⁰.

Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что представление об обычае, его месте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае - в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании.

Из этого следует, что «унификация» различных представлений об обычае в рамках романо-германского права, а также о его роли и значении в системе источников права как «первичного источника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, - на всю романо-германскую правовую семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других странах. Не означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма распространенное в западной литературе утверждение о том, что существует «общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права при осознании того факта, что во многих европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль», имеет, как представляется, не только спорный, но и весьма условный характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанных первичных источниках» романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Наряду с вышеуказанными причинами, сложность и противоречивость вопроса о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также о его месте и роли в системе других источников права проявляется в том, что данный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в течение весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушевывался.

В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном «несоответствии» друг с другом находились и находятся два таких весьма очевидных и показательных явления, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость, которая придается в реальной действительности обычаю как источнику романо-германского права - с другой.

Количество работ, посвященных исследованию обычая в романо-германском праве, обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права в рассматриваемой правовой семье.

Одна из причин такого рода диспропорции заключается, прежде всего, в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, западноевропейские юристы-ученые и практики хотят тем самым показать, что право - это нечто такое, что создается не только законодательной властью государства, но и творится самим обществом, что право не вмещается в рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона.

Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, особенно в академических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права «по инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно которой обычаю как важнейшему и основополагающему источнику романо-германского права в период его становления и развития вполне оправданно и закономерно придавалось решающее значение⁰.

Восприятие обычая как основополагающего по своей значимости первичного источника романо-германского права в значительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны государства и общества за весь период существования романо-германской правовой семьи очень много изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процесса становления и развития романо-германского права, обычай в значительной мере утратил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после падения Римской империи.

Разумеется, обычай как таковой никогда не переставал существовать и на более поздних этапах развития романо-германского права. Функционировал он как источник романо-германского права и в период между падением Римской империи и возникновением в странах Западной Европы в ХII-ХIII вв. так называемого «правового ренессанса».

Однако в данный период, когда «право не изучалось» и «не действовало», равно как и не функционировала судебная система, основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались в основном путем «обращения к богу за справедливым разрешением», а также путем проведения поединков между спорящими сторонами и путем принесения ими клятвы, в этих условиях обычай играл лишь весьма незначительную роль.

В этот период «в общем и целом» обычаи все же соблюдались, но им при этом отводилась, скорее, «социологическая», далеко не первостепенная роль. В силу этого, в случае возникновения конфликтов интересов, мало кого интересовало при их разрешении, были ли какой-либо стороной нарушены какие-либо нормы, содержащиеся в обычаях. Основное внимание судей, как и спорящих сторон, было обращено, прежде всего, к Провидению.

По мере наступления в XIII в. в европейских странах «правового ренессанса», подготовленного не в последнюю очередь благодаря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в европейских университетах и построению общества на правовой основе, в них появляется реальная возможность осуществления правосудия на основе норм, содержащихся в обычаях.

Прослеживая тенденции развития обычая как источника романо-германского права в последующие за наступлением «правового ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравнительного правоведения констатируют, что несмотря на имеющиеся различия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, значимость их повсеместно в Европе по мере усложнения общества и формирования его разветвленной правовой системы постепенно уменьшалась.

Это было обусловлено многими объективными и субъективными причинами, включая процесс формирования значительных по своей территории по сравнению с прежними феодальными доменами централизованных государств, где местным и даже региональным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все больше вытеснялся из системы источников романо-германского права, также издававшимися государственной властью статутами и отчасти принимавшимися судами «судейскими решениями».

Определенное влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев в системе романо-германского права оказали проводившаяся в ХV-ХVII вв. во Франции и в других европейских странах компиляция⁰ огромного количества «накопившихся» в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее - последовавшая за ней кодификация.

Несомненно, что компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективно необходима и имела для становления и развития национальных правовых систем трудно переоценимое значение. Приводя в определенный порядок (причем в письменной форме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко противоречащие друг другу обычаи, компиляция значительно упрощала их использование в судейской и иной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними противоречия, способствовала повышению их четкости и стабильности, гибкости и адаптированности.

Однако компиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем самым в большей или меньшей степени, независимо от желания и намерения осуществлявших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу и назначение. Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обычаи и насильственно «модернизируя» их, компиляция тем самым подрывала изначально заложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источник романо-германского права до уровня обычного законодательного акта. Облеченный в письменную форму обычай фактически теряет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в качестве такового.

Значительное влияние на процесс девальвации обычая как источника романо-германского права оказала наряду с компиляцией и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свидетельствовало о том, что в системе источников права рассматриваемой правовой семьи на первый план все больше выступали законодательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом.

Это самым непосредственным образом сказалось на правоприменительной практике этих стран, где при рассмотрении судебных споров и возникновении юридических коллизий предпочтение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального права французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отрицания существования в любом виде обычного права.

Характеристики

Список файлов ВКР