36248 (587938), страница 6
Текст из файла (страница 6)
Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключалось в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и в других странах, никто не отменял и кардинально не изменял. Часть из них была «интегрирована» в кодифицированное законодательство, а другая - продолжала существовать и функционировать.
Более того, в этот период и во все последующие годы в западной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном праве обычаев и обычного права споры, в частности, относительно того, является ли сложившаяся торговая практика составной частью обычного права, выступает ли она как сложившийся обычай или же это всего лишь просто - обычай.
Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицавшего роль и значение обычного права в пользу статутного, кодифицированного права, нельзя не учитывать и то, что в области правовой теории данного периода в Германии и других европейских странах продолжала действовать и оказывать свое соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая школа права. Одним из ее главных постулатов, как известно, был тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или предписаний, исходящих от различных государственных органов и навязываемых обществу извне. Право, по мнению основоположника данного направления в юриспруденции Г. Гуго (1764-1844) и его последователей Г. Пухты, К. Савиньи и других, создается не столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования правил поведения в обществе и добровольного их восприятия обществом. При этом презюмируется, что система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, является производным от системы норм, формирующих обычное право. В свою очередь последнее является производным от общественного сознания или от того, что называется «народным духом».
Комментируя основные положения, составляющие правовое кредо исторической школы права, известный русский юрист И.В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очерках философии права»: историческая школа в лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народного духа» и что они «проявляются вовне посредством обычаев, фактического их соблюдения0.
Данный и многие другие комментарии основных положений исторической школы права, исходивших фактически из приоритета обычаев и обычного права над статутами и статутным (позитивным) правом и имевших место в разных странах, свидетельствовали не только о популярности этого направления в юриспруденции в конце ХУ1П-Х1Х в., но и о приверженности подавляющего большинства авторов идее сохраняющейся важности, большей значимости обычаев и обычного права в структуре романо-германского права.
Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами исторической школы права попытки развития идеи «народного духа», «национального духа» или «народного чувства права», лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного права, так и в основе обычного права.
Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в своей работе «Борьба за право», это есть драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать государство, желающее пользоваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри. В здоровом, крепком чувстве права всего общества и отдельных личностей государство обладает богатейшим источником своей собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного существования внутри и вовне0.
Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и бесспорных) формах и проявлениях. Речь идет об обычаях устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных, правовых и неправовых и др.
Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «модернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, которые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего и особенного как источников континентального права по сравнению с другими источниками права, в частности прецедентом и нормативным актом.
В западной юридической литературе традиционно обсуждается и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судом нормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распространенным является мнение, высказанное Г. Кельзеном: «Нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их взаимоотношения с правоприменительными органами» 0.
Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, приобретают юридический характер и становятся правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, является не в большей и не в меньшей степени верным, чем подобное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от законодательных органов.
Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеным не усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми актами, с одной стороны, и обычаями - с другой. Данная точка зрения хотя и является широко распространенной, но не является общепринятой в западной юридической литературе.
Наряду с ней по данному вопросу существуют и иные воззрения. Согласно им ни закон, ни какой-либо иной нормативный акт не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться к обычаю, так как они уже с самого начала своего существования, в силу того, что исходят от государства и обеспечиваются государством, приобретают характер правовых актов, в то время как обычай становится таковым лишь после того, как он «интегрируется» (путем использования его судом или другим государственным органом) в «позитивное право».
Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает юридический характер, становится правовым лишь после того, как он «превращается в составную часть позитивного права». Такое превращение считается состоявшимся только тогда, когда обычай воспринимается и принимается судом, и когда последовавшее за этим судебное решение обеспечивается принудительной силой государства. До «восприятия» действующего обычая судом и до облачения его в юридические санкции обычай представляет собой лишь не что иное, как «норму позитивной морали» или, что одно и то же - обычное право, соблюдаемое в повседневной жизни гражданами или другими субъектами общественных отношений.
Сравнивая позиции исследователей по одному и тому же вопросу, а именно - по вопросу о соотношении обычаев с законами и другими нормативными правовыми актами, нетрудно заметить, что имеем дело с диаметрально противоположными позициями авторов. Причем не только и даже не столько в отношении формально-определенных или иных черт и особенностей обычая и закона как источников романо-германского права, сколько в отношении истоков и природы их юридической силы.
Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за обычаем признаются юридическая сила ввиду самого факта его возникновения и существования. При таком подходе, перекликающемся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском праве, обычай и закон рассматриваются как источники права независимо ни от чего и до того, как они, благодаря использованию их судами, получат свидетельство их юридической аутентичности и идентичности.
Основное различие между ними при этом проводится не по характеру их юридической силы и способу ее приобретения, а по внешним, хотя и весьма важным признакам.
Г. Кельзен, например, усматривает основное, «реальное различие» между обычным правом, формируемым с помощью обычаев, и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в законах и других нормативных актах, в уровне их централизации или децентрализации. Статутное право, по мнению авторов, гораздо более централизованно во всех отношениях (в процессе формирования, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право.
Помимо названного, довольно «нестандартного» различия обычного и статутного права, Г. Кельзеным и другими авторами рассматриваются и иные довольно традиционные особенности и черты обычаев и законов. Указывается, например, на различный порядок их возникновения и становления. Обычай создается самим обществом, индивидами - членами общества в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, а закон - в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов.
Обращается внимание на то, что образование обычаев - это стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие законов - это упорядоченный и целенаправленный процесс.
Отмечается также, что для признания обычая требуется его широкая поддержка со стороны сообщества и длительность его существования, в то же время в отношении закона не требуется в формально-юридическом плане ни широкой поддержки населения (хотя она и весьма желательна), ни продолжительности существования. Наконец, указывается на то, что обычай по своей природе и характеру является общественным неофициальным актом, пользующимся «покровительством» государства, в то время как закон всегда выступает как государственный, строго официальный акт. В научной литературе, посвященной исследованию источников романо-германского права, указывается и на другие черты сходства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю систему нормативных правовых актов. Но главное при этом заключается в признании за теми и другими юридической силы независимо от того, применяются и признаются ли они судами.
Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах соотношения обычая и закона в романо-германском праве, не считают их «идентичными» ни в каком, в том числе и в правоприменительном, плане. Закон, согласно данному позитивистскому подходу, так же как и любой иной нормативный правовой акт, обладает юридической силой уже с момента своего издания. В то время, как обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов0.
Данная точка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И.В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения, главным из которых является «непротиворечие обычая закону».
Именно только государство разрешает судье переводить известную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обязательными для судьи.
В течение всего исторического периода существования романо-германского права степень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов.
Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в тот или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих в различных сферах жизни общества и государства - в области политики, экономики, торговли, культуры, в бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.
В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев:
1. Обычаи, которые выступают «в дополнение к закону». Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах романо-германского права, значение которых весьма трудно переоценить.
Их практическая роль состоит, прежде всего, в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лингвистического, логического» и других способов толкования («интерпретации») и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм0. Такого рода обычаи не только дополняют, но и поддерживают существующее законодательство. В силу этого в некоторых моментах в них возникает необходимость и потребность.
Порядок, условия и пределы использования обычаев, впрочем как и других обычаев, нередко закрепляются в национальном законодательстве. Так, в законодательстве Италии, например, отмечается, что в случаях, когда суд или иной правоприменительный орган имеют дело с законом или иным нормативным актом, то «использование обычая допускается в пределах, установленных в законодательном порядке». При этом обычай рассматривается лишь как «вспомогательный или дополнительный источник права»;
2. Обычаи, которые действуют «кроме закона».
Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам романо-германского права, но не являющиеся несовместимыми с действующим законодательством.
Область применения таких обычаев, по мнению исследователей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества». Она ограничена еще и тем, что «современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство», а не на обычай.
Иными словами, область применения обычаев типа praeter legem ограничена кодифицированным и иным, в том числе некодифицированным законодательством, а также обшей традицией романо-германской правовой семьи, отдающей в системе источников права неоспоримый приоритет закону.
В переводе на язык юридической практики это означает, что с помощью обычаев регулируются лишь те общественные отношения, которые не урегулированы кодифицированным законодательством -согласно одной версии, и любым иным, включая некодифицированное законодательство, - согласно другой версии.
На основе вышеизложенного считаю возможным подвести итог. Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от государства, юридическая наука, таким образом, и в «эру компиляции» обычаев и в «эру кодификации» законодательных актов, вплоть до настоящего времени придавала значительное внимание постепенно теряющему свое прежнее значение, но тем не менее реально существующему в структуре романо-германской правовой семьи обычному праву. За всю историю развития романо-германского права роль обычая как источника права и как выразителя «народного чувства права» неоднократно менялась, но никогда (за редким исключением) никем не «отменялась» и не прерывалась.
3.2 ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В АНГЛОСАКСОНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ
Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.
При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
