31946 (587355), страница 7
Текст из файла (страница 7)
Во-первых, если трудовой договор заключен фактическим допущением, т.е. посредством конклюдентных действий, то способ заключения не может превратить трудовой договор как юридический факт в сложный юридический факт или тем более состав. Иначе получается, что для возникновения трудового отношения требуются два юридических факта: трудовой договор - соглашение плюс фактическое допущение. Но тогда это реальный, а не консенсуальный договор, что противоречит ст. 61 ТК РФ.
Во-вторых, как правило, до фактического допущения трудовой договор не существует даже в форме устного соглашения. Поэтому фактическое допущение не может быть на основании трудового договора. Если же под фактическим допущением подразумевается момент заключения трудового договора, то этот вопрос не регулируется ст. 16 Кодекса.
В-третьих, согласно ст. 67 Кодекса фактическое допущение связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащим образом, а по ст. 16 ТК РФ - независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Эта последняя формулировка, как представляется, некритически перенесена в ст. 16 ТК РФ из ст. 18 КЗоТ РФ 1971 г. Помимо того, что трудно объяснить несовпадение в этой части редакции ст. 16 и 67, ст. 16 Кодекса этой формулировкой подрывает не только значение надлежащего оформления и письменной формы трудового договора, но и значение его самого как соглашения, нивелируя его отличие первостепенного по роли среди всех иных правообразующих юридических фактов. Если трудовой договор был надлежащим образом оформлен, а это значит, что ему придана письменная форма, и на основании заключенного трудового договора издан приказ (распоряжение) работодателя, то все это по ст. 16 не имеет значения для возникновения трудового правоотношения, пока работник не будет допущен к работе. И поскольку действующий Трудовой кодекс воспринял конструкцию консенсуального трудового договора как основную, не следует противоречивой редакцией отдельных статей давать повод толковать действия работника по фактическому началу работы не как элемент соглашения (или момент заключения), а как неотъемлемый признак реального договора. Это отрицательно характеризует Трудовой кодекс с точки зрения законодательной техники и усложняет правоприменение создающейся коллизией.
Таким образом, фактическое допущение по Трудовому кодексу играет троякую роль: способа заключения трудового договора действием (это конклюдентные действия - ст. 61); момента заключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен - ст. 67); элемента сложного правообразующего состава (ст. 16).
Как известно, Трудовой кодекс РФ допускает возможность заключения срочного трудового договора только в строго определенных случаях. В соответствии со ст. 58 ТК РФ такой трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами.
Установленные законодательством о труде ограничения возможности заключения срочных трудовых договоров в полной мере согласуются с международной практикой. Однако, к сожалению, норма ст. 58 ТК РФ, устанавливающая эти ограничения, не отличается четкостью. Называя в качестве основания для заключения срочного трудового договора характер и условия выполнения работы, закон вместе с тем не определяет критерии, по которым условия и характер выполнения работы признаются таковыми, при которых может быть заключен срочный трудовой договор0.
На практике это приводит к довольно вольному толкованию соответствующих положений закона. Иногда полагают, что в соответствии со ст. 58 ТК РФ может быть заключен срочный трудовой договор с работниками, принимаемыми на работу с вредными или тяжелыми условиями труда. Такое понимание принципиально неверно, т.к. в законе говорится не об условиях работы (труда) - вредные, опасные и т.п., а условиях выполнения работы, т.е. тех, которые определяют ее продолжительность (срочность). Неслучайно в ТК РФ говорится, что срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок.
Приведем пример из практики.
Научная организация, назовем ее НИИ, для выполнения работ по определенной тематике нанимает научных сотрудников и заключает с ними договоры сроком на время, необходимое для выполнения научно-исследовательских работ по конкретному договору, заключенному с заказчиком. Верно ли это? На первый взгляд, согласно действующему законодательству - нет. Поскольку в одном варианте право заключения срочного трудового договора, если читать закон дословно (абз. 10 ст. 59 ТК РФ), дается работодателю лишь в случае невозможности определить конкретную дату завершения работы. В данной ситуации срок действия договора между заказчиком и исполнителем имеет точно установленные границы (например, срок завершения научно-исследовательских работ установлен - 31 декабря 2004 г.). А посему заключение срочного трудового договора на основании абз. 10 ст. 59 ТК РФ неверно.
Как же можно обосновать заключение срочных договоров в НИИ? Абзац 3 ст. 59 ТК РФ допускает заключение срочного договора на срок до 2 месяцев при выполнении временных работ, а также сезонных, когда в силу природных условий работа может производиться в течение определенного периода времени (сезона). К научной работе это можно отнести с большой натяжкой. Да и срок 2 месяца в нашем случае не подходит. Абзац 8 ст. 59 ТК РФ допускает заключение срочных договоров в случае, если данная деятельность выходит за рамки обычной деятельности организации или для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 1 года) расширением производства или объема оказываемых услуг. На наш взгляд, данное основание в случае заключения срочных трудовых договоров в НИИ не бесспорно, но по сути - это единственное положение закона, на основании которого научная организация может строить отношения с работниками, заключая с ними срочные трудовые договоры.
Данную норму можно на первый взгляд применить практически к любой организационной структуре. Но с точки зрения представителя организации в судебном процессе или при проверке инспекцией по труду работодателю обязательно придется доказывать свою правоту и давать ответ на логичный вопрос о том, является ли столь привлекательное для бизнеса расширение количества потенциальных заказчиков, а соответственно потенциальное увеличение количества договоров с ними на оказание научно-исследовательских работ временным расширением объема оказываемых услуг.
Оказавшись на месте представителя организации в судебном процессе по иску работников о неправомерности заключения с ними срочных трудовых договоров, нам пришлось бы доказывать, что все время до заключения данного договора на НИР организация проводила исследования в объеме, допустим, 10 - 15 договоров в год на сумму 15 млн. руб. А именно в отчетный период, о котором идет речь, вдруг неожиданно "счастье привалило" и заказчиков стало намного больше, так что даже пришлось нанимать дополнительных работников для выполнения необходимых работ, и только для них...
Но примет ли во внимание суд подобные объяснения?
Обратимся к п. п. 13, 14, 15 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"0.
В нем указывается что, решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 58 ТК РФ). Поскольку ст. 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой допускал возможность государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 ТК РФ. При этом в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что договор заключен на неопределенный срок. В соответствии с ч. 1 ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более 5 лет, если более длительный срок не установлен Кодексом или иными федеральными законами.
При заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абз. 9 ст. 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК РФ). Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой (абз. 10 ст. 59 ТК РФ), такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК РФ расторгается по завершении этой работы.
При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
К сожалению, Пленум не дал однозначного ответа на возникающие на практике вопросы, рассмотрев лишь два из десятка абзацев ст. 59 ТК РФ.
В итоге обе стороны договора (работник и работодатель), по сути, остаются в странном положении. Даже при явно выраженном согласии работника на заключение срочного трудового договора, что ранее разрешалось КЗОТом, работодатель не только не может пойти ему навстречу, но еще и будет нести ответственность за нарушение прав работника.
Рассмотрим ещё один случай из судебной практики.
Булатова А.А. обратилась в суд с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Особое конструкторское бюро противопожарной техники" (далее - ФГУП "ОКБ ПТ") о восстановлении на работе, признании срочного трудового договора заключенным на неопределенный срок, взыскании невыплаченной заработной платы, пособия по временной нетрудоспособности, премиального вознаграждения, оплате времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда.
Заявление мотивировано тем, что 15 февраля 2002 г. между нею к ответчиком был заключен контракт, в соответствии с п. 1 которого она назначена на должность начальника планово-экономического отдела указанного предприятия сроком до 1 января 2003 г. с окладом 3500 руб. и премиальным вознаграждением 1,25% от прибыли (п. п. 6, 7 контракта). Дополнительным соглашением № 1 от 1 октября 2002 г. к контракту от 15 февраля 2002 г. были внесены изменения по п. п. 6, 7, а именно: был установлен оклад в размере 5000 руб. и увеличен процент вознаграждения от прибыли до 5%, в остальном контракт не изменялся. Приказом № 1-Б от 4 января 2003 г. в связи с окончанием срока действия контракта ей был установлен оклад с 1 января 2003 г. в размере 1890 руб. в месяц. 4 июня 2003 г. приказом № 43 она уволена с 5 июня 2003 г. по п. 12 ст. 81 ТК РФ (прекращение допуска к государственной тайне), на основании письма УФСБ по Тверской области от 5 января 2003 г.
По мнению истицы, контракт на определенный срок был изначально заключен с нею в нарушение требований ч. 5 ст. 58 ТК РФ, поскольку у работодателя не было достаточных оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, для заключения срочного трудового договора. Кроме того, ч. 4 ст. 58 ТК РФ предусматривает, что в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работать после истечения срока договора, трудовой договор также считается заключенным на неопределенный срок. Изменение существенных условий трудового договора произошло без ее письменного согласия, как того требует п. 1 ст. 72 ТК РФ, кроме того, она не была уведомлена в письменной форме за 2 месяца до окончания срока действия договора, как предписано п. 2 ст. 73 ТК РФ. Булатова А.А. просила считать заключенный с ней контракт заключенным на неопределенный срок, первоначально с окладом 3500 руб. и вознаграждением 1,25% от прибыли, а затем - с окладом 5000 руб. и вознаграждением до 5% от прибыли.
Руководствуясь ст. ст. 360 - 362 ГПК РФ, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации определила: решение Тверского областного суда от 15 января 2004 г. оставить без изменения, кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Особое конструкторское бюро противопожарной техники" - без удовлетворения0.
По моему мнению, нужно внести в Трудовой кодекс разумные изменения и дополнения, разрешив заключать срочные трудовые договоры пусть даже и по закрытому перечню обстоятельств, но сформулировав их четко и без дискриминации по возрасту, факту обучения, состоянию здоровья и иным условиям и дав возможность обеим сторонам реализовать свои конституционные права в части свободного распоряжения своими способностями к труду и свободы выбора рода деятельности и условий труда.
Глава 3. Договоры о труде по зарубежному законодательству
3.1. Правовое регулирование договора трудового найма по зарубежному законодательству
Возможность установления испытательного срока для нанимаемых работников предусмотрены во всех странах. Раннее испытание допускалось только при заключении бессрочных трудовых договоров, в настоящее время во многих странах испытательный срок возможен и при заключении срочного трудового договора. Введение испытательного срока преследует две цели: оценить работника с точки зрения интересов нанимателя и оценить работу, условия труда, психологическую обстановку, "срабатываемость" с начальником самим нанимаемым работником. С формальной юридической точки зрения испытательный срок рассматривается как своего рода условная сделка с отменительным условием. В некоторых странах, например во Франции, этот вопрос регламентируется коллективными договорами и обычаями, а в Японии - договоренностями сторон0.
Продолжительность испытательного срока варьируется от одной недели до одного года в зависимости от принятых в стране правил и категорий работников. Испытательный срок обязательно оформляется в письменном виде.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
