31654 (587298), страница 8

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 8)

Складові інвестиційного договору можуть бути визначені відповідно до Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та практичного досвіду укладання подібних угод.

Для повного розуміння правового договірного урегулювання інвестиційних відносин розглянемо складові інвестиційного договору в більш детальному вигляді.

Почнемо із “Назви та номеру Договору”. Назва Договору є обличчям документу. Вона показує, переважно для іноземця, господарчий напрям, в якому буде здійснюватися спільна діяльність, а також приналежність Договору до інвестиційних угод, на які поширюється державні гарантії захисту. Тому назва повинна бути якомога більш інформативною. Наприклад: “Договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора (без створення нової юридичної особи)”.

У розділі “Місце та дата укладання” ці обидві умови мають важливе значення при встановленні факту дійсності Договору. З іншого боку, умова місця укладання Договору має вирішальне значення у випадку, коли у розділі “...вирішення суперечок...” буде відсутнє відповідне посилання на право країни, яке застосовується при розгляді спорів між його учасниками. При відсутності безпосередньої вказівки на вищезазначене матеріальне право, а також не зазначення сторонами місця укладання Договору, згідно ст. 6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ, застосовується право країни, де здійснюється спільна діяльність або створюються результати цієї діяльності.

Нарешті, дата укладання є моментом вступу сторін в договірні відносини з виникненням прав і обов’язків Учасників Договору, якщо інше прямо не встановлено в змісті Договору.

У випадку, коли учасником інвестиційного договору виступає держава, умова дати укладання договору набуває великого значення для третіх осіб. Як зазначає Вознесенська Н., сьогодні є загальновідомим, що для третіх осіб угода є тією, яка набула чинності, від моменту її публікації в офіційному друкованому органі країни-реципієнта. Тобто, держава як сторона міжнародного договору повинна здійснити механізм ратифікації у встановленому порядку. Тільки після цієї процедури можна стверджувати, що інвестиційний договір набув законної чинності.

Преамбула інвестиційного договору визначає коло суб’єктів, між якими здійснюються інвестиційні відносини. Найчастіше серед них виступають юридичні особи, міжнародні та інші організації чи громадяни.

Цікавою є проблема спроможності держави (як безпосередньо, так і в особі її органів) виступати учасником інвестиційного договору. У розгляді даної проблеми є багато протилежних думок.

Утім за будь-яких обставин не можна ігнорувати реалії сьогодення, відповідно до котрих суб’єкти міжнародного права, керуючись нормами як міжнародного публічного, так і внутрідержавного права, у прагненні здійснювати комерційну діяльність утворюють корпоративні органи для координації, зокрема, банківської діяльності, поліпшення та фінансування промисловості та торгівлі.

У розділі “Предмет та мета” окрему увагу при оформленні Договорів про спільну інвестиційну діяльність слід звернути на формулювання предмету Договору. Він визначає істотні цілі, задачі, яких бажають досягти Учасники у спільній діяльності. Предметом Договору є дії його Учасників з об’єднання своїх вкладів (грошових коштів, майна, майнових прав (включаючи інвестиції), трудових ресурсів) необхідних для досягнення відповідної господарчої мети. В даному випадку під грошима, майном або правами на нього можуть виступати в подальшому зареєстровані інвестиції іноземців.

Чинне законодавство не встановлює вичерпного переліку цілей спільної діяльності. Але на практиці подібні Договори укладаються з метою будівництва об’єктів або спільного виробництва якоїсь продукції. Ліберійський учений Якубу Юсуф Фісе, зокрема, надає таку класифікацію основних цілей інвестування: видобуток корисних копалин, обробка лісних матеріалів, будівництво готелів, будівництво туристичних центрів.[48]

Спеціальною умовою, яка властива лише інвестиційному договору, і яка також повинна міститися в Договорі про спільну інвестиційну діяльність, є об'єкт здійснення іноземної інвестиції (відповідно до ст. 4 Закону України “Про режим іноземного інвестування”).

Під ним мається на увазі конкретна територія (будівля, цілісний майновий комплекс і таке інше) із зазначеною адресою, на якій здійснюється спільна інвестиційна діяльність. При цьому необхідно враховувати, що законами України можуть визначатися окремі галузі народного господарства, території, де діяльність іноземних інвесторів обмежується або забороняється, виходячи з вимог національної безпеки (п.4, ст. 394 Господарського кодексу України).

Зазначена умова, наряду із формою здійснення іноземної інвестиції, є істотною. Тобто за її відсутності Договір може бути визнано недійсним (статті 203, 215 Цивільного кодексу України).[7]

На перший погляд розділ “Юридична основа та основні дефініції договору” носить додатковий характер і не є обов’язковим при укладанні Договору. Але на практиці, при веденні попередніх переговорів з іноземним інвестором, з’ясовується, що останній у змісті Договору бажає бачити чітке визначення усіх основних понять, узгоджених із законодавством, а також юридичну основу (перелік нормативних документів) Договору. Така перестраховка корисна і для вітчизняних підприємств – це захистить їх від можливих непорозумінь і суперечок, пов’язаних із різним тлумаченням Учасниками основних дефініцій, які застосовуються в Договорі.

Місце здійснення спільної інвестиційної діяльності на відміну від місця укладання Договору визначає територіальне розташування об’єкту спільної інвестиційної діяльності. Треба зазначити, що ця умова додатково набуває значення при здійсненні спільної інвестиційної діяльності в СЕЗ (спеціальних (вільних) економічних зонах) та ТПР (територіях пріоритетного розвитку). На підставі Закону України “Про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” від 13.10.92 р. №2673-ХІІ на території СЕЗ запроваджуються пільгові митні, валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності вітчизняних та іноземних юридичних осіб.

За строком дії Договору розрізняють договори з одноразовим та тривалим виконанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають їх виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. А договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюються протягом значного терміну.

Інвестиційні договори укладаються, як правило, на тривалий строк. Протягом цього часу умови договору не підлягають змінам, тобто для інвестора встановлюється так званий “стабілізований режим”.

Вознесенська Н. класифікує тривалість ІД таким чином: короткий строк – 10 років, тривалий – 45 років.

Умови розділу “Управління та ведення справ спільної інвестиційної діяльності” повинні бути узгоджені Учасниками ще до укладання Договору, під час здійснення комерційних пропозицій (оферт). Сторони зобов’язані дотримуватися норм ст. 1135 Цивільного кодексу України.

Під управлінням розуміють прийняття Учасниками спільних рішень щодо стратегічних і загальних питань спільної діяльності.

Під веденням справ мають на увазі дії Учасників Договору, спрямовані на виконання умов Договору, організацію та керування спільними справами, включаючи і цільове використання інвестицій.

Як правило Учасники віддають повноваження ведення справ “Підприємству” - одержувачу інвестицій, оскільки останнє є резидентом України, має свій поточний рахунок або право відкрити у банку відповідний рахунок спільної діяльності і є платником податку на прибуток (п. 1.2. Порядку ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи (наказ ДПАУ від 11.07.1997 р. №234 )).

Матеріальна база, створення якої регулюється розділом “Вклади Учасників, порядок їх передачі в спільну інвестиційну діяльність та реінвестування доходів”, є основою для реального виконання умов Договору та досягнення його мети.

Але взагалі Договір про спільну діяльність може опосередковувати діяльність, що здійснюється як на основі поєднання вкладів учасників, так і без поєднання вкладів учасників. Частіше укладаються договори, в яких поєднуються вклади учасників. Але на практиці трапляються й такі, за якими сторони зобов'язуються спільно діяти в загальному інтересі, не роблячи при цьому ніяких вкладів (наприклад, договори про виробничу спеціалі­зацію, про різного роду співробітництво тощо).

Ці договори можна назвати договорами про спільну діяльність у широкому розумінні. На цю обставину звернули також увагу коментатори Цивільного кодексу Російської Федерації. Проте чіткого законодавчого закріплення такого поділу в Цивільному кодексі Російської Федерації немає. На відміну від російського законодавства Цивільний кодекс України конкретизує можливість здійснення спільної діяльності без об’єднання вкладів учасників (п.2 ст. 1130 ЦК України).

Для створення матеріальної бази Учасники інвестиційного договору роблять відповідні вклади у вигляді грошових коштів, іншого майна, професійних та інших знань, навичок, умінь, а також ділової репутації, ділових зв’язків, „ноу-хау” тощо.

У подібних Договорах має чітко розмежовуватися поняття “загального вкладу” Учасника Договору (як правило українського підприємства) і поняття “інвестиції у формі вкладу у спільну діяльність” (вклад іноземного Інвестора), оскільки остання має свій правовий статус, підлягає відповідній реєстрації та є захищеною державними гарантіями, визначеними у статтях 397-399 Господарського кодексу України та Розділі ІІ Закону України “Про режим іноземного інвестування”.

Слід зазначити, що із набранням чинності Постанови Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482 інвестиційний договір як форма здійснення іноземних інвестицій набуває більш привабливого вигляду для іноземних інвесторів. Це обумовлюється новою нормою, що міститься в зазначеному документі, відповідно до якої інвестиційна діяльність нерезидентів в Україні може проводитися лише з рахунку нерезидента-інвестора, відкритого в уповноваженому банку.

Для здійснення інвестицій іноземна валюта з рахунку нерезидента-інвестора продається на міжбанківському валютному ринку України, а отримані кошти в гривнях перераховуються на відкритий в уповноваженому банку рахунок нерезидента-інвестора в національній валюті, і тільки після цього нерезидент має право здійснити інвестицію в Україні.

Вищенаведений порядок є помітно громіздким. Він суперечить ст. 2 Закону України „Про режим іноземного інвестування”, однак, на щастя, - при цьому не поширюється на інвестиційні договори. У випадку форми інвестування, що нами розглядається, Інвестор як і раніше перераховує кошти в іноземній валюті на рахунок, відкритий з резидентом в уповноваженому банку для ведення спільної діяльності без створення юридичної особи.

Цікавими є особливості інвестування „ноу-хау”. Норми Закону України “Про режим іноземного інвестування” даний вид іноземних інвестицій відокремлюють від інших видів нематеріальних активів (корисні моделі, промислові зразки тощо). З іншого боку, в діловій міжнародній термінології послуги “ноу-хау” якраз включають у себе вищезазначені види нематеріальних активів, а також, зокрема: ліцензії, фірмові знаки, патенти та інші права, навички і таке інше.

При цьому, як відмічає Якубу Юсуф Фісе, навряд чи можливо знайти країну, де законодавство про іноземні інвестиції містить повний перелік цих прав. Наприклад, у Танзанії у визначенні іноземних активів беруть до уваги будь-які права і привілеї, що отримуються в результаті витрат іноземної валюти або використання іноземних прав і привілей. Подібні цьому визначення можна побачити в законодавстві Уганди і Кенії, тоді як законодавство Парагваю визначає патенти, фірмові знаки і права без подальшої конкретизації, а законодавство Саудівської Аравії визначає “нематеріальні права” як винахідницькі права, фірмові знаки тощо, що належать фізичним та юридичним особам.

При здійсненні спільної інвестиційної діяльності у великих обсягах, коли йдеться про декілька окремих об’єктів спільної діяльності або договір є багатостороннім (підприємство, що одержує інвестиції, кілька інвесторів, підрядник) розділ “Програма та бюджет спільної інвестиційної діяльності” набуває суттєве значення.

Завданням Програми та Бюджету спільної інвестиційної діяльності є організація та координація усіх процесів, пов’язаних із виробничою діяльністю (будівництво, експлуатація, виконання окремих робіт, надання послуг), фінансовими операціями, правовими проблемами, матеріально-технічною базою тощо.

Програма та Бюджет спільної діяльності можуть бути довгостроковими (на весь термін укладання Договору) та робочими (наприклад: на один фінансовий рік). Окрім цього, Програма і Бюджет можуть бути загальними (поширюються на весь предмет Договору) та окремими (відповідно до кожного об’єкту спільної діяльності).

Розділ “Права і обов’язки учасників Договору” є звичайною умовою багатьох видів угод. Поряд із цим існують деякі специфічні права і обов’язки сторін Договору про спільну інвестиційну діяльність, зокрема:

• право підприємства – одержувача інвестицій на повернення майна (внеску до спільної діяльності) в тому же обсязі і якості, які мали місце на момент здійснення Учасником Договору свого внеску у спільну діяльність;

• право підприємства – одержувача інвестицій на залишення за собою після припинення дії Договору усіх поліпшень майна (внеску до спільної діяльності), зроблених Інвестором;

• зобов’язання Інвестора у відповідний термін перерахувати грошові кошти (інвестиційний внесок) та не відкликати зареєстровану інвестицію до закінчення строку дії даного Договору;

• зобов’язання Підрядника в разі його виходу зі складу учасників Договору залишити результати своєї трудової участі (зроблені поліпшення, виконанні роботи) на балансі спільної діяльності за грошову компенсацію, яка дорівнює його внеску у спільну діяльність;

• право Учасників спільної діяльності на інформацію. Ця правова новела увійшла до змісту Договорів про спільну діяльність після набуття чинності Цивільним кодексом України і є обов’язковою (ст. 1136).

Назва розділу “Фінансові і майнові стосунки Учасників” має більш ніж узагальнюючий та універсальний характер. У розділі можуть розглядатися такі господарчі аспекти:

• загальні положення майнових та фінансових відносин між Учасниками Договору;

• використання майна, створеного у процесі спільної інвестиційної діяльності;

• трудові стосунки з персоналом спільної інвестиційної діяльності;

• бухгалтерський облік спільної інвестиційної діяльності

• порядок розподілу прибутків;

• відшкодування збитків від спільної інвестиційної діяльності.

Умова “Форс-мажорні обставини” є обов’язковою для усіх видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Вона дає можливість сторонам або переносити термін виконання зобов’язань за Договором на інший строк або взагалі звільнює Учасників від виконання договірних зобов’язань та від відповідальності за їх невиконання. Такий випадок настає після укладання Договору при виникненні обставин, які роблять неможливим виконання умов Договору і не залежать від сторін, тобто на вимушене порушення договірних зобов’язань впливає фактор непереборної сили або, іншими словами, форс-мажорні обставини.

Питання форс-мажорних обставин (випадок, непереборна сила) регулюються Цивільним та Господарським кодексом України.

Україна за допомогою укладених міжнародних договорів встановлює додаткові гарантії для іноземних інвесторів. Такі гарантії, наприклад, встановлюються на підставі ст. 4 “Компенсація за втрати” Угоди між Урядом України та Урядом Словацької Республіки про заохочення і взаємний захист інвестицій, що ратифікована Законом від 18.01.1996 р. № 5/96-ВР: “Інвесторам кожної Договірної Сторони, які вклали свої інвестиції на території іншої Договірної Сторони і зазнають збитків внаслідок війни або іншого військового конфлікту, революції, введення надзвичайного стану, повстання, перевороту, заворушення на території цієї Договірної Сторони або інших подібних дій, повинні бути надані цій Договірній Стороні умови для відшкодування збитків причому ці умови повинні бути не менш сприятливі ніж ті, які надає ця Договірна Сторона інвесторам будь-якої третьої країни”.

Характеристики

Список файлов ВКР