30398 (587154), страница 6

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 6)

Водночас, між використанням зазначених засобів вчинення злочину та порушенням прав на перелічені об’єкти права інтелектуальної власності обов’язково має бути причиновий зв’язок. Використання таких засобів при вчиненні певних дій, пов’язаних з незаконним виготовленням, знищенням, вилученням чи перекрученням змісту знаку повинно обов’язково порушувати права на нього, завдаючи, матеріальну шкоду.

Обстановка як детермінанта способу вчинення злочину, що аналізується, становить сукупність конкретних об’єктивно-предметних умов, у яких вчинюється порушення прав на знак, “розвивається об’єктивна сторона цього злочину і настає злочинний результат” [61, С. 230]. Єдиною обстановкою, яка при порушенні права на знак виступає обов’язковою ознакою складів цього злочину, є інформаційна мережа Інтернет лише за умови використання знаку для адресації комп’ютерів і ресурсів в цій системі доменних імен, тотожних чи подібних до вже зареєстрованого знака для товарів і послуг настільки, що їх можна сплутати (абз. 15 ст. 1 та абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону). Якщо ж права на знак порушуються при його використанні в Інтернеті, остання (як й інші засоби розповсюдження інформації: радіо, телебачення, друковані ЗМІ тощо) виступає факультативною ознакою складів цього злочину. Порушення прав на знак, що використовуються як доменне імена та здійснюється шляхом незаконного втручання в роботу ЕОМ (комп’ютерів), систем і комп’ютерних мереж, потребує кваліфікації за відповідною частиною ст. 361 КК.

Часом, протягом якого може бути вчинено порушення права на знак, – це період дії прав, що умисно порушуються, з моменту надання правової охорони на знак, що підтверджується відповідним документом (свідоцтвом на право власності, використання, ліцензійним договором, угодою співвласників, Реєстром тощо) (початковий момент) є: 1) надання права попереднього користувача на торговельну марку (ст. 500 ЦК); 2) подання заявки до Держдепартаменту (ч. 3 ст. 5 Закону), або 3) надання права пріоритету попередньої заявки на такий же знак (ст. 9 Закону). Кінцевим моментом такого порушення можна вважати: 1) припинення дії зазначеного свідоцтва (відмова від знака - від дати публікації відомостей про це Держдепартаментом;); несплата збору за продовження строку дії свідоцтва - з першого дня періоду, за який збір не сплачено)^*; в) за рішенням суду у зв’язку з перетворенням знака в позначення, що стало загальновживаним як позначення товарів і послуг певного виду після подання заявки; 2) визнання свідоцтва на знак у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) знак невідповідає умовам надання правової охорони; б) наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці; в) реєстрації кваліфікованого зазначення походження товару, якщо раніше зареєстрований знак для товарів і послуг складається тільки з цього зазначення походження товару або містить його як охороняємий елемент. Передача власником свідоцтва права власності на знак та надання дозволу (ліцензії) на його використання також здійснюються в межах зазначеного вище строку дії свідоцтва. Якщо укладено договір про передачу права власності на цей знак (або міжнародний знак) або ліцензійний договір про видачу ліцензії на його використання, то початковим моментом порушення прав на даний знак, що витікають із них є дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені “Промислова власність” та внесення їх до Реєстру (для міжнародного знака – до Реєстру ліцензійних договорів про використання міжнародного знака)^*. Кінцевим моментом тут буде: 1) внесення до Реєстру відомостей про дострокове (за взаємною згодою сторін чи за рішенням суду) припинення таких договорів; 2) визнання ліцензійного договору недійсним на підставі рішення суду; 3) закінченням строку дії цих договорів (ліцензії на використання міжнародного знака).

Визначення місця вчинення злочину надає можливість визначити, чи вчинений аналізований злочин на території України або поза її межами, тобто чи є підстави для застосування ст. 229 КК (ч. 1 ст. 6 КК). Злочин визнається вчиненим на території України, якщо: а) його було почато, закінчено або припинено на території України (ч. 2 ст. 6 КК); б) його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України (ч. 3 ст. 6 КК).

Місцем вчинення даного злочину є територія України, визначення якої закріплено у ст.ст. 1-6 Закону “Про державний кордон України” від 4.11.1991 р. [306]. Особливих труднощів не виникає й тоді, коли злочин розпочатий і закінчений на території України, його виконавець або співучасники діяли на території України чи на об’єктах, що знаходяться поза межами нашої держави, але на які поширюється її юрисдикція. Аналіз судової практики свідчить, що такими є абсолютна більшість порушень прав на знак, навіть і з віддаленим у просторі заподіянням матеріальної шкоди.

Заподіяння шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко незаконно вико­ристовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) на кваліфікацію за ст. 229 не впливає, однак може враховуватись при призначенні покарання.

У складі даного злочину настання суспільно небезпечних наслідків (матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі) вказує на той рівень суспільної небезпеки цього діяння, що вважається кримінально караним. Причому обов’язково необхідно встановлювати причиновий зв’язок між цим діянням і наслідками. Особливістю даного діяння є порушення (не дотримання) вимог охорони прав на знак, внаслідок чого порушуються права на цей знак, що завдає його власнику негативних наслідків - знищення певного блага, цінності, суб’єктивного права, обмеження щодо користування ними, стиснення свободи поведінки інших суб’єктів, всупереч закону [17, 8-9]. Матеріальна шкода у даному складі злочину є оціночним поняттям встановлена у “великому” та “особливо великому” розмірі, що оцінюється об’єктивно-арифметично (соціальний аспект наслідків). Причому інші розміри, що характеризують заподіяну шкоду (наприклад, додаткових витрат (штрафних санкцій, вартості додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесених суб’єктом зазначеного права, який зазнав збитків під час порушення зобов’язання другою управненою чи зобов’язаною особою) на підставі ч. 1 ст. 225 ГК повинні враховуватись при кваліфікації цього злочину. Настання наслідків вказують на момент закінчення цього злочину, межі готування і замаху, неможливість добровільної відмови від вчинення злочину, вирішення питань відповідальності при співучасті.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин належить до матеріальних складів (наслідки є обов’язковим елементом його об’єктивної сторони) і визнається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у великому (200 і більше НМДГ) або особливо великому розмірі (1000 і більше НМДГ). Проблемним є застосування нині НМДГ як грошового еквіваленту, оскільки Закон 2004 року “Про податок на доходи фізичних осіб” взагалі не передбачає застосування такого поняття, який встановлює його для КК на рівні податкової соціальної пільги, визначеної цим Законом для відповідного звітного податкового року і дорівнює одній мінімальній зарплаті (у розрахунку на місяць), встановлений на 1 січня звітного податкового року. Всі обчислення проводяться за законодавством, чинним на момент закінчення або припинення злочину.

Із суб’єктивної сторони (суб’єктивний момент визначення розміру шкоди) необхідно встановити усвідомлення винною особою при вчиненні порушення права на знак того, що розмір матеріальної шкоди від цих дій є великим чи особливо великим (ст.ст. 24, 25 КК), їх усвідомлення винною особою презюмується, виходячи із принципу, згідно з яким незнання кримінального закону не звільняє від кримінальної відповідальності [29, С. 33].

У науці по різному визначають кримінально-правового поняття “матеріальна (майнова) шкода” від умисного порушення права на знак. Базовим для його визначення є цивільно-правовий термін “збитки” (загальна, сукупна матеріальна шкода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України) (форми за характером): складатися із сум будь-яких коштів, які суб’єкт права на знак витратив як компенсацію: 1) реальна (позитивна, пряма, дійсна) шкода (звужене розуміння): а) неотримання належного, винагороди за використання права власності на знак, що належить потерпілому [17, 30] – сума, яку б такий суб’єкт отримав, якби використання було вчинено порушником з отриманням дозволу, ліцензії або ж самим власником; б) реальні, прямі збитки - матеріальні витрати (у грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах), які суб’єкт права на цей знак особа зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного у результаті цього злочину права; в) додаткові видатки (ст. 225 ГК штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, що зазнала збитків внаслідок порушення певного господарського зобов’язання другою стороною (ч. 1 ст. 224, ч. 1 ст. 173 ГК), зокрема, щодо використання або надання дозволу на використання знаку у сфері господарської діяльності; 2) упущена (втрачена) вигода (похідна шкода) (розширене поняття) - неотриманні доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене злочином – позбавлення потерпілого можливості користуватися правом на знак (умисне порушення такого права) принцип повного від­шкодування збитків. Ця шкода спричиняється тим, що винна особа, незаконно використовуючи знак, розширює сферу збуту своєї продукції, завдає шкоди діловій репутації суб’єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко використовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) і тим самим послаблює на ринку попит на оригінальні то­вари, які виробляються та реалізуються власником знака, зменшуючи обсяг реалізації цих товарів чи послуг. Але шкода діловій репутації враховується лише при призначенні покарання” [25]. Упущена вигода має визначатись судово-економічною експертизою. Таке визначення irjlb у ст. 229 КК недоцільне і має регламентуватися загальними нормами про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, передбаченими ст. 22 ЦК, а також ст. 225 ГК. Л.В. Іногамова-Хегай вважає, що шкода виникає лише в межах позадоговірних зобов'язань, що матеріальна шкода, заподіяна злочином, не включає такого компонента як заподіяння фізична шкода здоров’ю особи, оскільки остання або прямо визначається у КК, або ж виражається в оціночному понятті – “тяжкий наслідок”. Тим більше, що матеріальна шкода є наслідком економічних зло­чинів [12, с. 20-21].

У абз. 1 п. 9 постанови № 3 ПВСУ “Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна” від 31 березня 1989 р. вказано, що при вирішенні питань щодо відшкодування особам завданої їм матеріальної шкоди, необхідність керування відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, що регулюють майнову відповідальність.

Шкода, що заподіюється даним злочином є майновою, а саме завдана неправомірними діями особистим немайновим і майновим правам фізичної або юридичної особи (суб’єкта права інтелектуальної власності), а також майну цих осіб (ст.1166 ЦК, ст.229 КК) і відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.1 ст.22 ЦК України). Збитками згідно зі ст.22 ЦК є реальні збитки та упущена вигода. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (п.2 ч.3 ст.22 ЦК України). Взяття до уваги саме матеріальної шкоди (у формі неотримання належного), а не цих доходів є виправданим, оскільки виключає можливість уникнути кримінальної відповідальності злочинцями за цей злочин “шляхом подання на будь-якому етапі розслідування справи документів, які значно завищують витрати і які навіть дозволяють видавати протиправну діяльність за збиткову” (спростовувати які мали б правоохоронні органи зважаючи на принцип не винуватості) [301, С. 18], оскільки саме потерпілий (цивільний позивач) або його представник надають фактичні дані, на підставі яких орган дізнання, слідчий і суд встановлюють у визначеному ст.ст. 22, 423, 424, 1166 ЦК, 224-229 ГК порядку розмір завданої таким діянням матеріальної шкоди. Все це створює кращі умови для легально діючих суб’єктів господарювання, які ведучи належний облік своїх валових витрат, порушують у той чи інший спосіб вимоги законодавства” [94, С. 440], зокрема, щодо використання знака для товарів і послуг. розмір заподіяної матеріальної шкоди має бути встановлений (п. 4 ст. 64 КПК, 65, 66, 72, 75-83 КПК): показаннями потерпілого (має чітке уявлення про конкретні розміри реальних збитків та упущеної вигоди у формі неотримання належного), висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, проведеною ревізією, доказами, поданими потерпілим (цивільним відповідачем) і їх представниками.

Тому на підставі викладеного слід зазначити, що реальні збитки та упущена вигода мають перебувати у прямому причиновому зв’язку із умисним порушенням прав на знак для товарів і послуг.

Кваліфікованими видами цього злочину є: 1) вчинення його повторно (ст.32 КК) або 2) за попередньою змовою групою осіб (ст.28 КК), а так само 3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 ст.229 КК). Ч. 3 ст.229 КК передбачає склад злочину з пом'якшуючою обставиною: вчинення його службовою особою (прим. 1 і 2 ст.364 КК) з використанням службового становища щодо підлеглої особи.

1.4. Особа злочинця і потерпілого

Да­ні про осо­би­с­тість ймо­ві­р­но­го зло­чи­н­ця і же­р­т­ви дає ­к­ри­мі­нологічна характеристика злочину (кримінологія і віктимологія вивчають особистість злочинця і жертви, та ­з­в'я­зок­ мі­ж ни­ми). Це людина підприємлива, без психічних патологій: особи, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (як зареєстрованою, так і ні), службові особи підприємств незалежно від форм власності та організаційно-правової форми, які прийняли та (або) реалізують рішення про незаконне використання товарного знака або маркування товару. При цьому треба встановити, що певний працівник підприємства мав обов’язок дотримуватись вимог добросовісної конкуренції з урахуванням здійснюваного ним фактичного і юридичного контролю за фінансового-господарською діяльністю суб’єкта підприємництва [29, С. 371].

Характеристики

Список файлов ВКР