Коммерческие сделки и договоры
Раздел 4. Коммерческие сделки и договоры
Более подробная информация по данному разделу содержится в [1], [2].
В разделе рассматриваются три темы:
1. Коммерческие сделки
2. Заключение торговых договоров, выработка условий торговых договоров.
3. Виды договоров.
При работе с теоретическим материалом следует ответить на вопросы, приведенные в конце данного раздела.
После проработки теоретического материала раздела 4 следует выполнить тренировочный тест.
Изучение раздела заканчивается контрольным мероприятием: необходимо ответить на вопросы контрольного теста № 4. Максимальное количество баллов, которое Вы можете получить по данному разделу, составляет 20 баллов за тестирование.
Рекомендуемые материалы
Тема 4.1. Коммерческие сделки
Торговая сделка – это сделка, совершаемая субъектами торговых отношений в сфере торгового оборота и направленная на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав.
Первую развернутую классификацию торговых сделок осуществил Г.Ф. Шершеневич, представив схему из четырех групп сделок:
1) в обращении товаров – покупка с целью продажи;
2) в обращении фондов – банковские операции; биржевые операции;
3) в обращении труда – обработка; подряд; антреприза; поставка; агентура;
4) содействие посредничеству – перевозка; комиссия; поклажа; страхование.
При этом Г.Ф. Шершеневич указывал: «так как посредничество в обращении товаров состоит в предоставлении потребителям не только права собственности, но и права пользования, то к указанным сделкам должны быть причислены и все те, которые дают самому посреднику право пользования, как договор найма».
Основные признаки выделения коммерческих сделок в особую категорию:
· коммерческий договор всегда должен быть направлен на удовлетворение экономических потребностей предпринимателей в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности;
· в коммерческой сделке должно быть наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта – предпринимателя;
· коммерческая сделка должна быть возмездной, т.е. направленной на получение прибыли.
Коммерческие сделки можно разделить на две группы:
1. Коммерческие сделки, в которых одной из сторон в силу закона обязательно должен быть предприниматель (коммерсант). К таким договорам ГК РФ относит: розничную куплю-продажу; энергоснабжение; прокат; строительный подряд; возмездное оказание услуг; перевозку; кредитный договор и т.д.
2. Коммерческие сделки, в которых с обеих сторон участвуют коммерсанты, вступающие в правоотношение с целью получения прибыли. В круг данных сделок входят: поставка товаров; аренда предприятий; финансовая аренда; контрактация и т.д.
Особенности порядка заключения коммерческих сделок:
- специальный порядок заключения контрактов на торгах, в частности, при размещении заказав на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд – Федеральный закон от 21 июля 2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд».
- ограничения при заключении публичных договоров (ст. 426 ГК РФ). Публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.
- ограничение в договорах присоединения (ст. 428 ГК РФ). При рассмотрении дел, связанных с изменением или расторжением договора присоединения, судам следует иметь в виду, что по требованию присоединившейся стороны такой договор может быть изменен, и расторгнут по основаниям, предусмотренным в ст.428 и в ст. 450 ГК РФ.
В том случае, когда договор присоединения заключен гражданином и в этот договор включено соглашение об исключении или ограничении ответственности должника – коммерческой организации за нарушение обязательства, такое соглашение в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 400 ГК РФ, является ничтожным.
Всем коммерческим сделкам присущи такие признаки, как возмездность и консенсуальность. Конечно, классификация по признаку возмездности имеет значение лишь для двусторонних сделок.
Возмездный договор можно определить как договор, в котором обе стороны имеют имущественный интерес. Возмездные договоры могут быть подразделены на меновые и рисковые сделки, к которым, относятся сделки по проведению игр и пари (ст. 1062 и 1063 ГК РФ). Гражданское законодательство в целом ориентировано на презумпцию возмездности обязательств и предназначено главным образом для урегулирования возмездных имущественных отношений.
Для некоторых договоров возмездность не презюмируется и может быть обусловлена договором (ст. 972, 1016 ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
Если в предварительном договоре условие о цене не было указано, то это не означает, что стороны не определились в этом вопросе. В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения из условий договора исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом.
В том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия, и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом.
Консенсуальный договор — для заключения договора достаточно соглашения сторон по всем существенным условиям.
Реальные договоры — это такие договоры, для заключения которых кроме соглашения сторон необходима еще и передача предмета договора.
В условиях рыночной экономики договор в отношении коммерческих организаций — основной юридический факт, из которого возникают обязательственные правоотношения. Он является главным средством регулирования товарно-денежных связей, определяющим содержание правоотношений, права и обязанности его участников. Основной целью предпринимателя в коммерческой сделке является получение максимальной прибыли. С этой целью определяется договорная политика коммерсанта, включающая в себя выбор как контракта, так и вида и основных условий коммерческой сделки. В связи с этим коммерсант может влиять на правовой режим осуществляемых хозяйственных операций с точки зрения гражданского законодательства, чтобы изменить налоговые последствия сделки, создав для себя наиболее благоприятный режим хозяйствования.
Как известно, изменения, происходящие в налоговом и таможенном законодательстве, основаны на их глубокой взаимосвязи с гражданским правом. В большинстве случаев это выражается в прямом заимствовании понятийного аппарата, базовых определений и принципов гражданского права, например:
· под имуществом для целей налогообложения в соответствии с п. 2 ст. 38 Налогового кодекса РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящиеся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ;
· в соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное специально не предусмотрено данным Кодексом, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, т.е. цена товара; порядок установления и изменения сторонами сделки цены договора определяется частью I ст. 421 ГК РФ.
Однако в налоговом и таможенном законодательстве под коммерческой деятельностью понимаются исключительно торговые и другие рисковые сделки, тогда как коммерческие сделки гораздо шире и по направленности, и по желаемому правовому результату. Но даже при таком узком реализационном понимании коммерческих сделок наблюдается прямая зависимость применения соответствующих норм налогового законодательства в зависимости от места коммерческого договора в системе гражданско-правовых договоров.
Это означает, что в ряде случаев порядок расчета налогооблагаемой базы и сроки уплаты налогов зависят от того, как конкретная хозяйственная операция определяется гражданским законодательством. Например, в части второй Налогового кодекса РФ устанавливается прямая зависимость осуществления установленных правил от вида и типа коммерческой сделки, в которую вступили стороны. Такие положения установлены, например, при исчислении и уплате налога на добавленную стоимость в следующих случаях:
· финансирование под уступку денежного требования, т.е. договор цессии (ст. 155 НК РФ);
· получение дохода на основе договоров Поручения, договоров комиссии или агентских договоров (ст. 158); договоров простого товарищества (ст. 180);
· при расчетах векселями, т.е. новации первоначального обязательства обязательством по векселю (ст. 162, 167);
· при заключении договора коммерческого кредита (ст. 162, 167).
Более того, установлены критерии, позволяющие отнести коммерческие сделки к группе реализационных сделок, которые определяют характер налогообложения при таких сделках. Например, в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров для целей налогообложения признается передача на возмездной основе права собственности на товары одним лицом другому лицу.
Таким образом, договорной политикой коммерческой организации является выбор типа, вида коммерческого договора и определение условий коммерческих сделок с целью достижения желаемого коммерческого результата или определенной структуры активов. Проводя соответствующую договорную политику, следует оценить все гражданско-правовые, налоговые и иные последствия заключаемых или изменяемых коммерческих сделок.
Тема 4.2. Заключение торговых договоров, выработка условий торговых договоров
Договор – это соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
В качестве одного из основных принципов гражданского права ст.1 ГК РФ закрепила принцип свободы договора. Этот принцип конкретизирован в ст.421 ГК РФ и означает свободу усмотрения субъектов предпринимательской деятельности как в выборе партнеров по договору, так и выборе вида договора и условий, на которых он будет заключен. Проявлением принципа свободы договора является наличие в ГК РФ большого количества диспозитивных норм, от которых стороны по взаимной договоренности вправе отступить.
Вместе с тем сохраняется ограниченная сфера обязательного заключения договоров:
– ст.456 ГК предусматривает обязательность заключения публичных договоров, т.е. договоров с организациями, образованными для осуществления хозяйственных взаимоотношений с неограниченным кругом потребителей. Это подтверждается уставом или лицензией. Такая организация должна заключить договор с каждым, кто обратится с требованием об этом;
– ст.429 ГК предусматривает обязанность стороны по предварительному договору заключить по требованию контрагента основной договор. Это положение может быть использовано при наличии долгосрочного договора с целью побуждения заключить отдельные договоры, если порядок их заключения определен в долгосрочном договоре;
– для казенных предприятий может быть предусмотрена обязанность по заключению контракта по поставкам для государственных нужд (ст. 527 ГК). Если поставщик подписал контракт на поставку для государственных нужд, а заказчик выдал поставщику извещение о прикреплении к определенному покупателю, то поставщик обязан заключить с этим покупателем договор поставки.
Для отдельных видов договоров нормативными актами предусмотрены различные административные предпосылки, отсутствие которых влечет недействительность договора:
– для заключения договора аренды земельного участка необходимо распоряжение администрации о предоставлении участка и утвержденный план участка;
– для заключения договора строительства объекта требуются разрешения ряда органов, без которых строительство считается самовольным.
По общему правилу при заключении договора между юридическими лицами требуется простая письменная форма.
Наряду с этим:
– согласно ст.159 ГК, если сделка целиком исполняется в момент совершения, то достаточно устной формы договора (при стоимости договора до 10 тыс. руб.).
Несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительности договора.
При несоблюдении простой письменной формы недействительность договоров предусматривается лишь в случаях:
– внешнеторговых сделок (ст.162);
– договоров страхования (ст.940);
– коммерческой концессии – франшизы (ст.1028).
Требования к форме касаются также и изменения и расторжения договора.
По закону не требуется заключения договоров на специальных бланках, не требуется скреплять подписи печатями. Это может быть предусмотрено сторонами в договоре.
Ст.438 ГК предусматривает особый случай признания договорных отношений, когда продавец, получивший предложение о заключении договора, вместо ответа отгрузит покупателю заказанный им товар. Требуется лишь, чтобы товар был отгружен полностью или частично в срок, установленный для ответа на предложение покупателя.
Процедура заключения договоров закреплена в ст.432-449 ГК. Заинтересованная сторона направляет другой стороне предложение о заключении договора – конкретному лицу или неопределенному кругу лиц (должно содержать существенные условия договора). Направление оферты налагает ответственность (обязанность возмещения убытков при отказе от собственного предложения), если другая сторона начала подготовку и понесла затраты.
Предложение может быть сделано двумя способами:
1) направлен подготовленный проект договора (удобно направлять 2 экз.);
2) направлено письмо или телеграмма, содержащая предложение о договоре (ст.434 ГК).
Договор считается заключенным, если вторая сторона возвратила подписанный экземпляр договора либо прислала письмо, телеграмму, факс и т.п., подтверждающую согласие с предложением. Такой порядок является обязательным, когда используется стандартизованный текст договора или заключается договор присоединения (бланк разработан одной из сторон).
В случае, если сторона, получившая предложение заключить договор, согласна заключить его на иных условиях, она должна сообщить об этом. К возвращаемому экземпляру договора прикладывается протокол разногласий. И делается перед подписью приписка: «с разногласиями».
По правилам ГК РФ акцепт должен быть полным и безоговорочным. В международной практике допускается внесение несущественных изменений, и, если контрагент против них не возражает, договор считается принятым. В соответствии со ст. 443 ГК ответ, содержащий иные условия, не считается согласием заключить договор и рассматривается как контроферта.
Сторона, получившая предложение заключить договор на новых условиях:
1) может принять меры к урегулированию разногласий;
2) дает письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор;
3) возражения рассматриваются в качестве предложения заключить договор на новых условиях;
4) передает спор на разрешение арбитражного или третейского судов только в случаях:
– когда сами стороны заключили об этом соглашение;
– по закону, когда договор заключается в обязательном порядке (ст.429 ГК);
– когда имеют место дискриминационные условия публичного договора (ст.426 ГК);
– по обязательно заключаемому контракту;
– по договору поставки для государственных нужд.
Исковое заявление по месту нахождения продавца должно быть подано не позднее 30 дней с момента получения разногласий.
Существует несколько видов расторжения договоров: одностороннее, двухстороннее и судебное расторжение договора.
По общему правилу, одностороннее расторжение договора не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом или самим договором (ст.310 и п. 3 ст.450 ГК РФ).
Изменение или расторжение по взаимному согласию оформляется:
– подписанием соглашения или протокола к договору;
– путем обмена письмами или телеграммами.
При расторжении договора в судебном порядке сторона, направляет письменное предложение об этом (обязательная процедура досудебного урегулирования). Ответ – в 30-дневный срок (ст.452 ГК). Иной срок может быть указан в самом предложении. При отказе и не поступлении ответа в установленный срок заинтересованная сторона вправе предъявить иск. Ст.424 ГК допускает изменение цены товара в случаях и на условиях, предусмотренных договором или законом. Согласно ст.614 ГК размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон не чаще одного раза в год. Соответственно и в суд с такими исками можно обращаться не чаще одного раза в год.
Договор может быть изменен или расторгнут в случаях:
– если указанные обстоятельства предусмотрены самим договором;
– в случае существенного нарушения договора другой стороной (по ст.450 ГК существенным признается нарушение, лишающее другую сторону в значительной мере дохода от сделки (50% и более);
– по ст.451 – существенное изменение обстоятельств после заключения договора (допускается в исключительных случаях).
Существует два вида условий: подразумеваемые и вырабатываемые.
Подразумеваемые условия входят в договор из закона, иных нормативных актов, а также из судебной практики и обычаев делового оборота. Обычно они не записываются в текст договора, потому что обязательны для сторон уже в силу самого факта заключения договора. Обязательными являются императивные положения нормативных актов. Такими же являются и диспозитивные нормы, если стороны намеренно или по недосмотру не выработали свою формулировку.
Способы воздействия закона на условия, вырабатываемые самими сторонами следующие:
1) Закон содержит общедозволительные положения, которые позволяют заключить договоры, вообще не предусмотренные в нормативных актах; разрешают включить в договоры условия, о которых ничего не говорится в нормах права. Они содержатся в ст.1, 421, 329, 330 ГК РФ. Эти положения значимее диспозитивных положений.
Методом гражданского и, соответственно, коммерческого права является, прежде всего, дозволительность.
2) Закон может предписывать сторонам выработать определенные условия, не касаясь их содержания (требование о наличии в договоре условий о предмете и других существенных условий). Такие нормы называются управомочивающими. Закон может предусматривать условия в диспозитивном виде. Стороны могут выработать любую формулировку, однако если они этого не сделали, то будет действовать условие, содержащееся в диспозитивной норме.
3) Многие правовые нормы рассчитаны на конкретизацию их содержания. В законе даются предельно общие правила, которые должны развертываться под конкретные условия их деятельности.
Наиболее существенным является условие о предмете. Условие о предмете считается согласованным, если из него можно определить наименование и количество товара.
Непосредственно с предметом связан ассортимент (номенклатура) товаров. Различают групповой и развернутый ассортимент.
Групповой обозначает в укрупненных показателях вид товара: обувь мужская, автомобили легковые.
Под развернутым ассортиментом подразумеваются конкретные марки, модели, рецепты, фасоны, размеры товара. Изделие может переводиться в самостоятельную ассортиментную позицию в результате указания в договоре любого отличительного признака (цвет, рисунок, порядок упаковки, расфасовки). При большом числе ассортиментных позиций они указываются в спецификации (приложение к договору).
Ст.512 ГК предусматривает, что в поставочных отношениях замена изделия одного ассортимента другим допускается с предварительного письменного согласия покупателя (до отгрузки заменяемого товара). В противном случае поставщик несет ответственность, даже если покупатель принял и оплатил товар другого ассортимента.
С предметом тесно связано условие о сроках (срок действия договора и сроки передачи или отгрузки товаров).
По сроку действия договоры могут быть краткосрочные, годовые (среднесрочные) и долгосрочные. По сроку передачи товаров нет требований законодательства. В договоре следует указывать дату или период.
При выработке условий о сроках следует учитывать:
– длительность цикла производства изделий;
– продолжительность транспортировки;
– наличие складских площадей для хранения товара.
Помимо сроков могут устанавливаться графики отгрузки или передачи товара (календарное расписание с указанием дней отгрузки).
Порядок действий в случае нарушения продавцом сроков передачи товара нормативно отрегулирован только для договоров поставки (ст.511 ГК): количество товара, недопоставленное в одном частном периоде, подлежит восполнению в следующем периоде в пределах срока действия договора. В других видах договоров следует поступать по аналогии.
Покупатель вправе отказаться от товара, поставка которого просрочена. Согласно ст. 511 ГК он обязан известить об отказе поставщика. Товар, который отгружен до получения поставщиком отказа, должен быть принят и оплачен покупателем.
В договорах купли-продажи ст.457 ГК устанавливает более практичный порядок: продавец вправе отгружать товар, передача которого просрочена, только получив на это согласие от покупателя. Подобный порядок целесообразно предусматривать и в других торговых договорах.
По традиции делового оборота, погрузка товара на транспортное средство производится продавцом и за его счет; выгрузка – средствами и за счет покупателя. Сами транспортные расходы определяются согласно договору. Они нередко включаются в состав цены, и устанавливается франко-цена.
Франкировка представляет собой определение цены товара в ее соотношении с расходами по перевозке.
Виды франко-цены:
– станция (порт) отправления;
– станция (порт) назначения.
В первом случае транспортные расходы не включаются в цену, и вопрос об их возмещении решается отдельно; во втором – в цену товара заранее закладываются расходы по перевозке. Таким образом, транспортные расходы всегда ложатся на покупателя.
Тема 4.3. Виды договоров
Посредничество – элемент разделения общественного труда. Оно обеспечивает производителям и потребителям экономию трудовых и материальных затрат, ускоряет совершение торговых операций и улучшает их качество, так как посредник обладает более высоким профессионализмом в своей области.
Посредническая деятельность – это установление экономических и правовых отношений через посредничество или участие другого лица. Ее смысл состоит в оказании практических и юридических услуг изготовителям и потребителям в реализации или приобретении товаров, оказании иных услуг, связанных с товарным обращением, либо в осуществлении продаж и закупок товаров за счет средств других лиц с целью получения прибыли.
Наряду с основной функцией – участие в продвижении товара от производителя к потребителю посредники еще могут выполнять дополнительные работы, относящиеся практически ко всем этапам осуществления хозяйственных связей: поиск и предоставление информации о покупателях и продавцах, анализ надежности продавца и платежеспособности покупателя, согласование содержания договоров; получение, хранение и обработка товаров, их страхование.
Группа посреднических договоров:
– договор комиссии;
– торгового поручения;
– агентские договоры и близкие к ним – дистрибьюторские;
– договор франшизы (коммерческой концессии) и некоторые другие.
Они регулируют деятельность коммерческих организаций по приобретению и сбыту товара либо по продвижению товара в интересах одного из участников коммерческой деятельности.
Это – предпринимательские договоры. Их участники – всегда юридические лица или индивидуальные предприниматели. По своему типу – это договоры на оказание возмездных услуг.
К этим договорам применяется общее правило ст.782 ГК о праве кредитора на односторонний отказ от договора с возмещением другой стороне понесенных затрат. При доверительных отношениях предусматривается возможность отказа от договора и для должника.
Договор комиссии направлен на предоставление юридических услуг. С его помощью осуществляются преимущественно торговые операции, в которых возмездно отчуждается (приобретается) имущество, не принадлежащее отчуждающей (приобретающей) его стороне. Такие договоры применяются во внешней и внутренней торговле, в биржевой торговле и т.д. Регулируется этот вид договоров гл.51 ГК. Особенности этих отношений регулируются другими законами и правовыми актами (например, законом «О сельскохозяйственной кооперации»).
Содержание договора комиссии определяет ст.990 ГК: «одна сторона – (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента».
В договоре внешнеторговой комиссии (консигнации) комиссионер именуется консигнатором, а комитент – консигнантом. Происходит разделение торговой и бытовой комиссий. Согласно п.2 ст.990 ГК договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия; с указанием или без указания территории его исполнения. Договор может включать обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право совершения в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру. Договор может быть заключен с соглашением относительно ассортимента товара.
По поручению комитента комиссионер находит на рынке покупателей (продавцов), самостоятельно проводит переговоры с ними и сам заключает от своего имени, но за счет комитента договор купли-продажи с лицом, которое предложит наиболее выгодные условия. Все права и обязанности, вытекающие из совершенных комиссионером сделок с другими лицами, возникают для самого комиссионера (хотя бы комитент и был назван в сделке). То есть, указано, в чьих интересах действует комиссионер, так как комиссионер вступает в отношения с другими лицами от своего имени и несет ответственность за выполнение принятого на себя обязательства.
Совершение сделок «за счет клиента» означает, что клиент финансирует исполнение заключенных комиссионером договоров.
Предпринимательский риск (получение прибыли или убытки) ложится на комитента как на собственника имущества.
Принятое на себя поручение комиссионер обязан выполнить:
– в соответствии с указаниями комитента;
– на наиболее выгодных для комитента условиях (ст.992 ГК).
Комиссионер вправе отступать от указаний комитента:
– если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и он не мог предварительно запросить комитента либо не получил своевременно ответ на запрос. В противном случае отрицательные последствия ложатся на комиссионера. Если он продаст товар ниже назначенной цены, то обязан возместить разницу, если не докажет, что сделал это в интересах комитента (не потерпел больше убытков);
– дополнительно полученная прибыль (если товар продан дороже) делится поровну, если иное не предусмотрено договором. (На Западе вся выгода часто достается комитенту как собственнику).
Комиссионеру может поручаться не только продажа, но и покупка товаров для комитента. Ст. 995 ГК регулирует ситуацию, когда товар куплен по цене выше согласованной с комитентом. Комитент, не желающий принять эту покупку, должен известить комиссионера в разумный срок. В противном случае покупка признается принятой.
В договоре важно закреплять соглашение: об ассортименте, о качестве, о сроках продажи (покупки) и передачи товара, о допустимости снижения цены, о требованиях к маркировке товара и тары, о сопроводительной документации.
Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение сделки третьими лицами (когда товар продан на условиях последующей оплаты). Изъятие из общего правила – комиссия на условиях делькредере (на веру). В этом случае комиссионер принимает на себя риск. Такие условия включаются в договор с повышенным размером вознаграждения. Ответственность может быть возложена на комиссионера, если он не проявил необходимой осмотрительности при выборе контрагента.
В случае привлечения субкомиссионеров первичный комиссионер остается ответственным по всем пунктам.
Во внешнеторговых отношениях продажа производится с консигнационных складов. Консигнатор должен принять товар от транспортной организации, выполнить таможенные процедуры, уплатить сборы, пошлины и акцизы, вывезти товар на свой склад, организовать его хранение и сбыт покупателям. Консигнант должен обеспечить товар технической документацией, сертификатом соответствия, гигиеническим сертификатом, рекламными материалами. Он также проводит обучение сотрудников.
При неисполнении обязанности по продаже товара могут быть следующие варианты:
– обязанность выкупа;
– возврат товара комитенту;
– передача товара для реализации другому комиссионеру;
– продажа всей партии товара с аукциона;
– уцененная распродажа.
Вознаграждение комиссионера традиционно устанавливается в виде процентов от цены продажи. Комиссионер вправе требовать возмещения всех понесенных расходов (транспортировка, выгрузка, переоценка, страховка). В случае выполнения дополнительных услуг (маркетинг, реклама, предпродажная доработка и т.д.) оплата определяется в договоре отдельно.
Договор поручения – возмездное оказание услуг кредитору – совершение юридических действий в пользу другого лица. По ст.971 ГК «Поручение – договор, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другого лица (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке возникают у доверителя». Применяется как между юридическими, так и между физическими лицами. В торговом предпринимательстве он имеет особые черты. В нем соединяются отношения на оказание услуг и по представительству. На практике эти договоры могут быть как разовыми, так и долгосрочными. В договоре определяются: права и обязанности сторон; содержание необходимых юридических действий, сроки исполнения, размер и порядок уплаты вознаграждения. Кроме оформления договора доверитель должен выдать доверенность (ст.975 ГК). Общие требования к доверенности содержатся в ст.185 и 186 ГК.
По ст.973 ГК поверенный выполняет данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. В договоре устанавливается порядок фиксирования даваемых указаний. Указания имеют приоритет над договором.
Поверенный должен: отвечать на запросы информации о ходе выполнения поручения; передать доверителю все полученные товары, денежные суммы, ценные бумаги, оригиналы контрактов и иные документы.
Доверитель возмещает все расходы (проезд, телефонные переговоры, оформление документов), выплачивает аванс и производит окончательные расчеты при сдаче исполнения.
По ст.977 доверитель вправе отменить поручение, а поверенные – отказаться от договора (известив об этом за 30 дней).
Агентский договор (ст.1005 ГК) гласит: «Одна сторона (агент) обязуется совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени и за счет принципала либо от имени и за счет принципала».
Типовой коммерческий контракт, утвержденный Международной торговой палатой в 1991 г., предусматривает, что торговый агент не совершает сделок, а лишь подыскивает покупателя и согласовывает условия сделки. Сделка заключается самим принципалом.
В отличие от договора поручения агент принимает на себя совершение одновременно как фактических, так и юридических действий для принципала. Агент должен исполнить поручение лично (субагентство – с согласия принципала). Агент не несет риска убытков, но отвечает за ненадлежащее выполнение действий, совершенных лично им. Агентские договоры позволяют выделять из общей деятельности наиболее сложные обязанности, требующие специальной квалификации. Например, осуществление действий в других городах, что освобождает от необходимости своих представительств. Вознаграждение выплачивается в течение 7 дней после предоставления отчета. Расходы агента возмещаются независимо от результата, если иное не предусмотрено договором.
Дистрибьюторские договоры и договоры франшизы также обслуживают реализацию товаров посредническими организациями. Они создают для производителя (продавца) дополнительные возможности для продвижения товаров, в том числе: использование его товарных знаков и фирменных наименований, собственных технологий производства и продаж, его деловой репутации.
Эти договоры часто бывают смешанными, соединяя содействие в сбыте товаров с обязанностями основной фирмы по оказанию различной помощи посреднику. Они могут включать лицензионные соглашения; условия об использовании фирменного наименования, товарного знака и знака обслуживания, условие пользоваться услугами исключительно этого продавца и др.
Типовой дистрибьюторский контракт издан Международной торговой палатой в 1991 г. По такому контракту «организация принимает на себя обязательство сбыта товара иностранной фирмы в качестве ее монопольного импортера. Дистрибьютор – фактический посредник – приобретает и реализует товар от своего имени и на свой риск по самостоятельно совершенным сделкам». Этим он отличается от комиссионера, поверенного или агента. Договором устанавливается минимальное количество товаров, которое дистрибьютор обязуется принять на реализацию в соответствующем периоде. Иностранный поставщик обязуется не передавать свои товары для сбыта на данной территории другим продавцам.
В группу обслуживающих договоров включают договоры:
– хранения; перевозки; страхования;
– по проведению маркетинговых исследований;
– на выполнение рекламных работ, оказание рекламных и информационных услуг;
– обеспечивающие транспортное экспедирование и др.
В коммерческом праве эти договоры рассматриваются в отличие от общегражданского аспекта с учетом особенности их применения в содействии торговле.
Договор на выполнение маркетинговых работ. По американским данным затраты на маркетинг составляют до 50% от цены товара.
В США маркетинг начал свое развитие после великой депрессии, что способствовало устранению кризисов перепроизводства.
Концепция маркетинга требует первоначального определения запросов в товаре и выявления круга потребителей. Цель маркетинга состоит в том, чтобы производилось лишь то и столько, что, безусловно, будет продано (в плановой экономике такого института практически не было). Современный маркетинг имеет комплексный характер и включает:
– приспособление производства к запросам потребителей;
– разработку способов стимулирования сбыта, активизации продаж.
Международный кодекс по практике маркетинговых и социальных исследований утвержден Международной торговой палатой и Европейской Комиссией по маркетингу.
В современной России практически все маркетинговые договоры выполняют функцию подыскивания по заказу продавца покупателей его товара.
В ГК нет договора маркетинга, поэтому следует руководствоваться общими положениями о договорах и применять сходные нормы по аналогии.
Формула: по договору на выполнение маркетинговых работ исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование возможностей продажи товара и передать заказчику полученный результат, а заказчик обязуется принять результат исследования и оплатить стоимость работ.
В России этот вид обычно относят к договорам на оказание услуг, но фактически они входят в группу подрядных договоров на выполнение работ (НИР), однако его содержание имеет прикладное значение и всегда конкретный позитивный результат.
Он сходен с выполнением проектно-изыскательских работ в области производства товаров и их реализации.
Важно определить конкретные задачи маркетинговых исследований, поэтому необходимо в первую очередь составить задание на проведение исследования, которое, как правило, разрабатывается самим исполнителем при участии заказчика и при его утверждении. Оно должно включать:
1) направление и цели исследования, общую формулировку задач, которые должны быть решены;
2) определение методов исследований: наблюдение, эксперимент, опросы, экспертные оценки и др.;
3) масштабы изучения материала;
4) допустимые величины погрешностей;
5) сроки исполнения и стоимость исследований (может оказаться слишком высокой).
Поэтому разработку проекта задания следует оформлять самостоятельным договором на оказание консультационных услуг с отдельной оплатой.
В самом договоре маркетинговых исследований следует в первую очередь определить его предмет, а именно: наименование работы и указание, какие результаты должны быть получены. Указываются документы: задание; календарный график, этапы с указанием содержания и результатов каждого этапа.
Устанавливаются: общий срок выполнения работ; порядок сдачи; требования к отчету; стоимость работ и порядок расчетов. Результатом являются выводы и рекомендации.
Специфика – конфиденциальный характер, недопустимость передачи результатов.
Выводы и рекомендации могут касаться:
– общих объемов возможных продаж данного товара;
– динамики колебаний спроса в будущие периоды;
– указания перспективных регионов сбыта и групп потенциальных покупателей товара;
– желательных изменений ассортимента и качественных характеристик изделий;
– необходимых рекламных и информационных мер;
– создания сетей сервисного и гарантийного обслуживания и т.п.;
– направления дальнейшего продвижения товара.
Для гарантии достоверности следует предусматривать ответственность (возврат части полученной оплаты).
Договор на рекламу. Рекламой, применительно к коммерческой деятельности, признается распространяемая в любой форме и с помощью любых средств информация о товарах либо о юридическом лице (предпринимателе), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим товарам или юридическому лицу и способствовать реализации товаров.
ФЗ «О рекламе» от 18.07.95 № 108 также учитываются нормы авторского права, законодательства о концессии и других смежных отношениях.
Существуют развитые обычаи делового оборота по рекламе.
В 1937г. Международной торговой палатой был принят Международный кодекс рекламной практики (обновлен в 1986 г.)
Объектом рекламы может быть товар или организация, осуществляющая производство или продажу. Цель рекламы – стимулирование продаж товара, побуждение к его потреблению, оказание помощи в выборе товаров.
Виды рекламы:
1. печатная (листовки, проспекты, каталоги, буклеты, календари и т.п.);
2. рекламные публикации в газетах, журналах, книгах, телефонных и иных справочниках;
3. наружная – щиты, вывески, световые экраны;
4. радио и телереклама в виде кино- и видеофильмов, клипов и т.д.;
5. реклама на транспорте в виде рисунков и надписей на бортах транспортных средств, подъем рекламы в воздух с помощью технических средств;
6. сувенирная реклама – в полиграфическом или промышленном исполнении (блокноты, полиэтиленовые пакеты, канцелярские принадлежности);
7. реклама на месте продажи (упаковка, оформление витрин
и т.п.).
Закон «О рекламе» предусматривает требования к самой рекламе, к деятельности по ее размещению и распространению. Определяет особенности рекламируемых товаров, подлежащих обязательной сертификации, устанавливает ограничения для размещения рекламы, согласовывает необходимые для наружной рекламы условия, размеры платы за нее, а также требования по отдельным группам товаров (алкоголь, табачные изделия, медикаменты); меры ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
Закон вводит понятия «недобросовестной», «недостоверной», «заведомо ложной», «неэтичной» рекламы и определяет их содержание.
Законодательство выделяет подрядные отношения между рекламодателями (заказчиками); рекламопроизводителями (создателями формы рекламного продукта) и рекламораспространителями.
Существуют понятия разовых рекламных акций и рекламных кампаний.
В договоре на оказание рекламных услуг указывают: цели; круг потребителей; формы рекламы; точную характеристику способов и средств ее распространения; частоту и продолжительность рекламных действий, анализ результатов рекламной кампании, размеры затрат и вознаграждения. Следует при этом руководствоваться общими положениями о договорах; законом «О рекламе» и иными нормативными актами.
Договоры на информационное обеспечение и обслуживание. Договоры этого вида в коммерческой деятельности имеют еще большее значение, чем договоры на рекламу. С их помощью регулируются отношения по сбору, обработке, накоплению и предоставлению информации, необходимой для производственной и коммерческой деятельности. Этот вид регулируется ФЗ № 24 от 20.02.95 «Об информации, информатизации и защите информации», кроме того, общими положениями о договорах и другими нормативными актами, а также правилами ст.139 ГК относительно конфиденциальных сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну, учитываются установленные перечни сведений, отнесенных к ограниченной категории доступа.
Информация может касаться: сведений о потенциальных продавцах или изготовителях определенных товаров, их производственных возможностях, наличии запасов товаров, заявок потребителей, состоянии конъюнктуры на товарных рынках, уровне сложившихся цен, почтовых и транспортных реквизитов фирм, их финансовой устойчивости и деловой репутации и др.
Такие услуги оказывают специальные информационные агентства или структурные подразделения.
Формы оказания информационных услуг:
– предоставление сведений по разовым запросам;
– систематическое предоставление информации определенного характера;
– подготовка и оформление аналитических обзоров соответствующих данных и прогнозов относительно их возможных изменений;
– налаживание непосредственных связей между заказчиком и потенциальными контрагентами.
За рубежом «электронные биржи» занимаются подбором продавцов и покупателей, передающих им информацию друг о друге.
В договоре стороны определяют: какого рода информацию обязуется предоставить исполнитель; объем передаваемых сведений; сроки (частота) предоставления информации; вид материального носителя; размеры платы и порядок ее внесения, ответственность сторон.
Документирование информации осуществляется в соответствии с обязательными правилами делопроизводства и стандартизации документов и их массивов. Документ, получаемый из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом.
В настоящее время договор на информационное обслуживание не урегулирован гражданским законодательством.
Договор транспортной экспедиции. Этот вид относится к группе агентских договоров, регулирует действия фактического и юридического характера, связан с транспортировкой товаров.
Функция экспедирования носит сопутствующий характер. Ст.801 ГК называет данный договор транспортной экспедицией.
Формула содержания договора: «По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны – клиента выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой груза». Эти функции могут выполнять специализированные организации (экспедиционные агентства и конторы).
Они осуществляют: получение поступающих для клиента грузов, сдачу грузов к перевозке, их хранение в пункте отправления, организацию доставки в адрес клиента. Часто эти функции принимают на себя сами транспортные организации (станции, порты, автотранспортные предприятия). Для этого они создают специальные службы. Отдельные услуги могут оказывать лица, непосредственно занимающиеся перевозкой груза (увязка, укрытие, укрепление груза в кузове, оформление документов для получателя, контроль сохранности груза при перевозке). В этом случае перевозчик получает надбавку к зарплате.
Нормативное регулирование: ст.41 ГК «Транспортная экспедиция» включает шесть статей общего характера. Отдельные нормы можно найти в транспортных уставах и кодексах, а также в Правилах об экспедиционных операциях. Конкретные условия устанавливаются в договорах.
В содержании договора предусматриваются фактические действия:
– проверка состояния груза, его тары и упаковки;
– нанесение маркировки, снабжение бирками;
– составление перевозочных документов, внесение перевозочных платежей;
– доставка груза на станцию (в порт) для отправки (или из пункта прибытия – получателю);
– сопровождение груза при перевозке; прохождение таможенных процедур;
– уведомление клиентов об отправленных или о прибывших в их адрес грузах и иные действия.
Юридические действия:
– заключение договоров перевозки;
– сдача к перевозке и приемка груза;
– оформление различных документов за клиента.
Для выполнения юридических действий необходима доверенность.
Договор хранения. Формула договора (ст.886 ГК): «По договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности».
При использовании этого договора в коммерческой деятельности применяется более полное регулирование (ст.907–918 ГК «Договор хранения на товарном складе»). Хранителем является определенный субъект – товарный склад – специализированная организация по хранению товаров.
Согласно ст.43 Транспортного устава железных дорог РФ, прибывший в адрес грузополучателя груз хранится бесплатно на станции в течение 24 часов, а за хранение сверх этого срока взимается сбор. Общие правила о договорах хранения содержатся в гл.47 ГК.
Договор хранения должен быть заключен в простой письменной форме. Изъятие из этого положения содержится в ст.434 ГК: простая письменная форма считается соблюденной, если принятие товара на хранение удостоверено сохранной распиской, квитанцией, складским свидетельством или иным документом, подписанным хранителем. Возможна выдача хранителем жетона или иного знака в подтверждение наличия договора.
Цель договора – сохранение вверенного имущества, но в коммерческой деятельности часто хранение сочетается с агентированием и выполнением иных обязанностей: отпуск товара получателям по указанию поклажедателя, систематическое освежение товаров с ограниченным сроком годности, подборка групп товаров для отправления получателям, оформление сохранных залоговых свидетельств на товар и др.
Договор хранения считается платным (ст.896 ГК), если иное не предусмотрено соглашением сторон или нормативно-правовыми актами. Плата вносится по окончании срока хранения либо по истечении каждого периода, определенного сторонами.
Ответственность хранителя (особенности): если хранение производится за плату, то хранитель возмещает убытки в полном объеме. При безвозмездном хранении ответственность носит ограниченный характер: возмещается лишь прямой ущерб в размере стоимости утраченной вещи или суммы, на которую понизилась ее стоимость.
Особый случай – ответственное хранение (ст.514 ГК). Отгруженные без договора товары, если покупатель отказался их использовать, принимаются на ответственное хранение. Согласно ст.42 ТУ ЖД получатель груза, поставка которого не была предусмотрена договором с продавцом, обязан вывезти груз со станции и принять его на ответственное хранение, если он указан в качестве грузополучателя в транспортной накладной; уведомить отправителя о принятии товара на ответственное хранение и предложить ему распорядиться товаром. Если в разумный срок отправитель не распорядился, то получатель вправе возвратить товар или реализовать его на месте (скоропортящиеся товары).
Договор страхования. Страхование регулируется гл. 48 ГК, законом РФ 1992 г. «Об организации страхового дела в РФ (в редакции ФЗ 1997 г. № 157).
Точнее будет считать страхование не способом защиты интересов лица, а как «обязанность уплаты страховщиком страхователю обусловленной суммы для возмещения его потерь или удовлетворения иного интереса в связи с наступлением определенных обстоятельств».
Содержание договора – обязанность уплаты страховщиком страхователю определенной суммы для возмещения потерь или удовлетворения иного интереса в связи с наступлением определенных обстоятельств (страхового случая).
Договор страхования – это многофункциональный договор. Он может применяться как способ обеспечения исполнения обязательства (функция обеспечения); как страхование риска неисполнения долга должником.
Страховщиками могут быть юридические лица, получившие лицензию на ведение этой деятельности. Страхователями могут выступать любые лица (юридические лица, индивидуальные предприниматели и граждане). Условие заключения договора – наличие интереса у выгодоприобретателя к сохранению застрахованного имущества.
Договор заключается на основании заявления страхователя. Договор в виде отдельного документа может не составляться (оформляется страховой полис и правила страхования). Правила страхования – внутренний документ страховщика, в которые могут вноситься изменения, поэтому действует редакция на день страхования. В ст.928 ГК в качестве объекта страхования указаны не противоречащие закону имущественные интересы лица.
Для торгового оборота наиболее актуально страхование:
– риска утраты, недостачи или повреждения товара либо иного имущества;
– риска ответственности страхователя или иного обязанного лица по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда имуществу (жизни, здоровью) других лиц;
– риска ответственности страхователя за нарушение договора (в пользу стороны, перед которой страхователь должен нести соответствующую ответственность);
– предпринимательского риска страхователя (неполучения соответствующих доходов или возникновение убытков).
Существенными условиями договора по ст.942 ГК являются: объект страхования; характер события (страхового случая).
Страхователь обязан сообщить известные ему обстоятельства, имеющие существенное значение по факту страхования.
Страховая сумма не может превышать действительной стоимости имущества на момент заключения договора.
Плата (страховая премия) – размеры, порядок и сроки внесения взносов. Договор вступает в силу с момента уплаты первого взноса.
Выплата страхового возмещения производится на основании заявления страхователя или выгодоприобретателя. В договоре устанавливается конкретный срок выплаты от даты получения заявления. Целесообразно установить неустойку за задержку выплаты страхового возмещения.
Основания для невыплаты страхового возмещения указаны в ст.963 и 964 ГК:
– умышленные действия страхователя или выгодоприобретателя;
– военные действия, народные волнения и забастовки;
– обстоятельства, обусловленные договором.
По страховым претензиям установлен специальный срок исковой давности – 2 года (ст.966 ГК).
Если Вам понравилась эта лекция, то понравится и эта - 37 Население края как объект краеведения.
Вопросы для самопроверки по разделу 4
1. Дайте определение коммерческой сделки.
2. Перечислите признаки, характеризующие коммерческую сделку.
3. Дайте определение посредничества в торговом обороте.
4. Охарактеризуйте группу посреднических договоров.
5. Перечислите обслуживающие договора и дайте характеристику каждому из них.
