Юридический позитивизм

Юридический позитивизм

Юридический позитивизм-это теория, обосновывающая формально-догматическую юриспруденцию, рассматривающая форму права в отрыве от содержания.

Чем отличается русский социализм от марксизма? Это нужно знать на экзамене. Или либерализм: это нужно объяснить. Социализм: нужно понять, что это такое. Или фашизм: нужно знать, что это такое.

Желательно понимать, что такое правовое государство. Буржуазная идеология создает правовое государство.

Предпосылки возникновения юридического позитивизма:

• Проходят революции в Европе, возникают буржуазные государства. Буржуазия нуждается в другой идеологии, которая обеспечивала бы стабильность и прогресс (говоря языком Конта).

• Эпоха промышленного переворота – это 30, 40 годы. Капитализм- это торговля, сделки, развитая деятельность политиков, юристов, судей, адвокатов. Для этого нужен юридический позитивизм, чтобы юридически оценивать, что такое право.

• С приходом власти буржуазии  возрастает роль Парламента, а это нормативные акты: их нужно писать, создавать. Это и есть юридический позитивизм.

• Появление философии и методологии позитивизма. Основатель- Огюст Конт.

Рекомендуемые материалы

Представители юридического позитивизма и основные этапы его развития:

Томас Гоббс и Иеремия Бентам

У Гоббса есть идея, что право это воля государства, воля суверена. У Бентама эта идея гораздо более ярко проходит. Он противник теории естественного права.

• Основатели  и идеологи - Джон Остин (Англия)- родоначальник юридического позитивизма (30-40 годы 19 века).

• Потом в Германии - Бергер, Лапант, Бергбоб, Россия - Шершеневич.

Распространяется весь 19 век и к концу 19 века – это одно из мощнейших направлений юриспруденции.

Это некое стихийное, естественное мировоззрение любого практикующего юриста. Любой отраслевик теоретик всегда позитивист, теоретик.

Например, если взять любую отраслевую юридическую науку? Ядро юриспруденции - это отраслевые науки. Студент приходит за дипломом юриста. Есть отличие юридических наук от других гуманитарных наук. У юридической науки две основные темы:

1) Подготовить вменяемый нормативно-правовой акт;

2) Дать ему хороший комментарий.

Если наука этого не делает, то тогда она никому не нужна. Если наука ГП не способна подготовить нормальный ГК, то ей дорога на помойку. Если наука УП не может подготовить нормальный УК, то дорога туда же.

Например, кодификация Сперанского- это списали с Французского ГК. А где же была наша наука, наше ГП?

Главное, для чего нужна отраслевая наука - это создать нормативный акт и дать ему комментарии.

Отраслевик занимается тем, что думает о том, как распределить норму права. Когда отраслевик начинает обращаться к общим вещам, он неизбежно обращается в общую теорию права.

Юридический позитивизм - это работа с текстом, с нормой права. Это среда обитания любого юриста отраслевика.

Основные черты юридического позитивизма:

1) Отрицание естественного права, дуализма права и закона;

Никаких естественных прав нет. Это всё метафизика, это всё придумали философы.

2) Отождествление права и закона, сведение права к позитивному праву;

Позитивное право - те нормы, которые исходят от власти в виде обязательных. Право - это позитивное право и никакого естественного права.

3) Отрицание сущностной и аксиологической оценки права.

Юридический позитивист никогда не будет задумываться о том, в чем суть права: в чем суть ГП, в чем суть УП.

Или специалист, который пишет ГК, будет задумываться о том, что такое право и для кого оно нужно.

Например, у нас появилась новая власть. Ельцин призывает к себе команду юристов и просит написать новую либеральную Конституцию и новый УК в духе либерализма, и также с ГК. Юристы идут писать. Юрист не должен рассуждать. Нормальный юрист- это догматик. Он делает так, как говорит ему власть. Юристы обслуживают власть.  Власть говорит, что нужно то и то, а юристы выполняют заказ.

4) Формально-догматическое и логическое рассмотрение права.

Юрист-позитивист оценивает только форму, норму, как она сформулирована. Это чисто формальная сторона дела. Это должна быть непротиворечивая система норм. Нужно иметь очень хорошую голову, чтобы создать новый Кодекс.

Например, ГК писали десятки людей.

Например, Институт Государства и Права не очень призываются, чтобы писать акты. В ГД сами пишут.

Самые сильные профессионалы отраслевики не в вузовской и не в академической науке, а находятся в самой системе власти и пишут законы. Любой юрист без ученой степени может заткнуть доктора наук.

Прочитать лекцию и написать статью это не то же самое, что писать статьи для законов.

Пишут Законы Аппарат ГД и Аппарат Правительства. Этот аппарат слабее, чем аппарат ВС СССР.

Там сейчас много случайных людей.

5) Право есть приказ, веление государства.

Это существенная, характерная черта юридического позитивизма.

Например, шариат - это нормы ислама, которые государство называет правом и за нарушение которых карает. Правом может стать любая норма, которую государство назовет правовой: эстетическая, например.

6) Субъективное право есть результат установленной государством нормы.

С точки зрения теории естественного права субъективные права человека прирожденные. Субъективные права у лиц появляются только тогда, когда государство создает соответствующую норму.

Это такая жизненная, реальная позиция. Сторонники естественно-правовой школы говорят, что у человека есть неотчуждаемые права. Это фантазии. Т.к. если государство принимает соответствующую норму, значит, у человека появляются права и обязанности. Например, у советского человека не было права на выезд за границу. Как хочешь - думай, но пока государство не скажет, что можешь выезжать, не уедешь.

7) Отрицание правового характера норм религиозного и международного права.

Ни международное, ни религиозное право правом не являются, т.к. нет субординации создании норм. Нормы МП создаются на основании договора, а право - это приказ суверена.

Религиозные нормы это также не право.

8) Рассмотрение государства как юридической конструкции, как субъекта права.

Юридический позитивизм создавал нормы, конструкции, понятия. Например, юридическое лицо - это фикция. Нужен был юридический позитивизм, чтобы придумать эту модель.

Концепция правового государства: государство отвечает по своим обязательством, государство - это субъект права.

9) Юридический позитивизм является логическим завершением развития юридического мировоззрения.

В эпоху буржуазных революций складывается юридическое мировоззрение: мир отношений рассматривается через призму права.

Когда читаешь ГК и УК, ты хорошо понимаешь, как несовершенен человек. Ангелу не нужен ГК или УК, а человеку нужен.

10)  20 веке классический юридический позитивизм претерпевает изменения, он вбирает в себя идеи школы общественного права. Для него право это не только приказ государства, а ещё что-то.

Джон Остин 1790-1859 (Англия)

Он работал адвокатом, был преподавателем, читал лекции. Он основоположник юридического позитивизма

Работа:

- Лекции о юриспруденции или философия позитивного права

Всё то, что им говорили о юридическом позитивизме можно отнести к Остину

Ганц Кельзен

1881-1973

Австрийский юрист, еврей. Профессор Венского, Кёльнского, Женевского университетов. Он создавал КС в Австрии. В 42 году мигрирует в штаты, т.к. бежит от нацистов.

Сочинения:

1934- Чистые учения о праве (1960- второе издание).

Методология

Эклектична, т.е. собирает разнородные школы:

1) Юридический позитивизм - продолжает эту традицию;

2) Он неопозитивист. Он свою теорию строит на основе неопозитивизма в форме философии языка, т.е. оперирует реальными конструкциями;

3) Неокантианство - берет идею, что мир делится на сущее и должное. Сущий- это то, что есть, то, что нас окружает. А должный- то, что должно быть;

4) Классификация наук.

Он выделяет два критерии деления всех наук: по предмету и по методу.

По предмету есть науки, которые изучают мир должного и мир сущего. По методу- есть науки, которые используют казуальный метод, т.е. исследует причинно-следственные связи и нормативный (изучается нормы, мир должный).

Развивается два вида наук- естественные и нормативные.

Естественные науки изучают мир сущего, причинно-следственные связи. Нормативные выделяют мир сущего. Там изучают нормы.

Если юриспруденция изучает реально существующие юридические отношения, то т естественная наука, а если изучает нормы, то это наука нормативная

Кельзен считает, что юриспруденция должна стать наукой нормативной,  изучающей мир должного. Чистое учение о праве - это нормативизм.

5) Теории основной нормы.

В основе права и всей системы лежит основная норма. На ней базируется всё: право и государство. она принадлежит к миру должного. Эта норма никем не установлена и нигде не зафиксирована. Она не имеет никакого этического или социологического содержания.

Эта норма выполняет роль связующего звена между миром сущего и миром должного. Мир сущий - то, что нас окружает, а мир должного - то, что должно быть с т.з. Кельзена.

Основная норма структурирует правовую реальность, вносит в неё логику, нормативность. Есть некая основная норма.

Эта теория напоминает метафизику: то, от чего юридический позитивизм пытается освободиться. То, чего нет, берется ха некий постулат. Т.е. это некая фикция.

Иерархическая структура права, которая основана на основной норме. В основе всего правопорядка лежит основная норма, потом норма МП, потом норма Конституции, потом норма закона, потом индивидуальная норма акта применения права.

Это пирамиды норм, которые должны не противоречить друг другу, а соответствовать. Всё заканчивается решением  суда, решением правоприменительного органа по конкретному случаю.

 Что такое право по Кельзену? Нужно четко ответить на этот вопрос. Такие характерные вещи в учебнике чувствуются. Чем отличается понимание государства Маркса и Лассаля?

Право по Кельзену - это нормативный принудительный порядок.

Основные черты права:

1. Нормативность - право состоит из норм. Эти нормы соответствуют основной норме, т.е. вытекают из мира должного.

2. Тождество права и правопорядка - Кельзен отождествляет право и правопорядок. Это нехарактерно для юридического позитивизма;

3. Наличие санкций, принудительность.

В соотношении субъективных прав и юридических обязанностях главная нагрузка ложится на обязанности. Главное, это обязанность и санкции.

Национальное право должно вырастать из международного и соответствовать ему.

Например, в СССР и в ЕС приоритет национального права. А у нас сейчас сказано, что нормы МП обладают приоритетом.

Понятие государства

1. Кельзен хочет понять юридическую природу государства. Маркс дает социологическую природу государства. Для Маркса - это диктатура массового класса. А для Кельзена в основе государства лежит норма;

2. Устранение дуализма между государством и правом и объединить их в правопорядке.

Государство пор Кельзену - есть нормативный, централизованный, принудительный порядок.

Определение почти то же самое, что право.

Основные черты государства:

1. Нормативность- государство, также как и право, основано на основной норме, государство вырастает из мира должного.

Деятельность государства  должна соответствовать основной норме;

2. Тождество государства, права и правопорядка.

Здесь происходит смычка между миром должного и миром сущного. Основная норма определяет государство в форме правопорядка;

3. Принудительность - вытекает не из силы  власти, а из требования основной нормы. Это вытекает из правого характера государства;

4. Наличие в понятии государства трех традиционных элементов: население, территория и власть.

Население – это совокупность людей, объединенных общим правопорядком.

Территория- это юридически ограниченное пространство, на котором действует, функционирует правопорядок.

Власть - это совокупность государственных органов, централизованно связанных единых правопорядком.

Люди также интересуются этой лекцией: Гостиничная индустрия в Российской империи.

02.05.2012.

Консультация будет во вторник 29 мая, 16:20.

Ганс Кельзен (продолжение)

Это юридический позитивист. В частности, как он решает проблему суверенитета. Он её решает в пользу международного права. Он считает, что право должно быть встроено в международный правопорядок и суверенитет вещь относительная. Государство и право он сводит к правопорядку.

Право, государство и правопорядок соотносятся так: правопорядок - это сфера, где объединяется сущее и должное, где объединяется государство и право.

Кельзен - это выдающийся юрист, выдающийся мыслитель. Многие его мысли можно развивать в разных направлениях. Что такое право? Право - это норма, некая модель поведения. Это то, к чему должны стремиться реально существующие общественные отношения. Кельзен считает, что этого разрыва быть не должно. Он предлагает невыполнимую задачу. Но он прав, т.к. требование права состоит в том, чтобы дотянуть поведение людей до нормы. Нормативист Кельзен является отступлением от классического юридического позитивизма.