Обычай, юридический прецедент и нормативный акт как источник права

10. Обычай, юридический прецедент и нормативный акт как источник права. Специфика обычного права.

Обыденные представления о праве чаще всего связаны с определением права в субъективном смысле - право как нечто принадлежащее конкретному человеку, как то, чем он может свободно распорядиться под защитой государства без чьего-либо вмешательства (право на труд, на собственность, на отдых и т.д.). Профессиональное понимание права обыкновенно базируется на определении права в качестве совокупности правил поведения (право в объективном смысле), исходящих от государства и направленных на регулирование общественных отношений.

Право как система общеобязательных, установленных гос-вом правил поведения, направленных на регулирование общественных отношений становится правовой нормой после того, как оно облечено в правовую форму. Это происходит в результате правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя находит свое выражение в том или ином правовом акте. Эти акты принято называть источниками права.

Выделяют четыре основные источника права:

Рекомендуем посмотреть лекцию "Проблемы межполушарной асимметрии и межполушарного взаимодействия".

- нормативный правовой акт – это письменный официальный документ, принятый в определенной законом форме и процедуре и направленный на возникновение, изменение или отмену обязательных правовых предписаний; рассчитанный на многократное применение, длительное существование, регулирование общественных отношений, нуждающихся в государственно-организационном воздействии. Это различного рода законы, постановления, указы и т.д.

Признаки нормативного правового акта: а) нормативный правовой акт образуется в результате правотворческой деятельности компетентных органов. Это, как правило, государственные законодательные органы. В особых случаях нормативный правовой акт может быть принят в результате референдума. б) нормативный правовой акт определяется волевым содержанием. В литературе наиболее распространенным является увязывание нормативного правового акта и государственной воли. в) все виды нормативных правовых актов образуют систему, основанную на иерархической подчиненности.  г) НПА предназначен для регулирования общественных отношений и гарантируется принудительной силой государства. Регулирование достигается разными способами и методами: путем запретов, обязывания и дозволения и т.д.  д) четко регламентированный процедурный порядок принятия и опубликования.

- правовой обычай – это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Правовой обычай - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

- юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Данное первичное решение становится обязательным для всех – иными словами, получает государственную поддержку. Прецедентное право присуще странам с англо-американской правовой системой – Англии, Северной Ирландии, США, Канаде, Австралии и т.д. Для этих стран судебное, или прецедентное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных дел, остается и сейчас одним из основных источников права. Степень обязательности прецедента зависит от места суда в судебной иерархии. Так, решение высших судебных инстанций обязательны для них самих и всех нижестоящих судов. Суды не могут отказаться от созданного ранее прецедента, так как его изменение возможно лишь в вышестоящей инстанции или специальным парламентским актом. В романо-германской правовой системе судебные решения обладают определенным авторитетом, но кроме чрезвычайных случаев они не рассматриваются как способ фиксации правовых норм. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.  Российская правовая доктрина не признает судебный прецедент и судебную практику в качестве официальных источников права. Вместе с тем судебные акты вышестоящего суда обязательны для них самих и для всех нижестоящих судов, исходя из этого можно сделать вывод, что наша правовая система является нормативно-прецедентной по базе источников отечественного права.

Обычное право (в литературе именуется как традиционная правовая система) встречается в некоторых странах Центральной и Южной Африки, Юго-Восточной Азии. Для стран с обычным правом характерно то, что внутри племенной общины или этнической группы регулирование общественных отношений происходит посредством многочисленных обычаев и традиций. Они являются для них неписанными нормами поведения, которые складывались в течение длительного времени и вошли в привычку в результате многократного применения. Повиновение нормам обычного права происходит добровольно и основано на уважении духов предков или духов природы.

Обычное право регулирует, как правило, поведение коллектива, а не отдельной личности, поэтому оно является правом групп и сообществ, и не является правом личности (т.е. это не субъективное право, о котором я говорил в начале). Оно влияет на формирование местной власти, регулирует брачно-семейные отношения, вопросы землевладения, собственности и наследования, определяет порядок и организацию правосудия внутри общины. Например, вступление в брак по обычному праву является не союзом между мужчиной и женщиной, а соглашением между различными племенами. Правосудие осуществляют старейшины. При совершении тяжкого преступления допускается месть по принципу «око за око». Обычаи и традиции, которые являются правом, основаны на практике поклонения явлениям природы, а также на одушевлении неживого мира и поклонении всевозможным идолам. Такие обычаи и традиции переходят из поколения в поколение посредством устной формы и исполняются в силу привычки. Особенностью является то, что традиционное право осуществляет регулирование как государственной, так и общественной жизни людей, главным образом за пределами городов. Моральные нормы либо бытовые правила и традиции, сложившиеся внутри родоплеменной общины, приобрели там характер правовых норм и обеспечиваются авторитетом лидеров, а также повиновением в силу уважения предков и верой в сверхъестественное. Нарушение обычая может повлечь негативную реакцию духов, что повлечет наказание.