Диссертация (Способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору в прав Индии), страница 10

August 31, 2012.50agreement» как договор гарантии, а термин «guarantee agreement» как договорпоручительства.82 Во вводной статье к переводу индийского закона о контрактах 1872г. В.А. Белов указывал, что «По ст. 124 индийского Закона гарантия —это простое и ничем не обусловленное договорное обязательство возместитьубытки, причиненные кредитору поведением обязанного ему лица — должника… Если indemnity из ст.

124, 125 — это гарантия, то что же в таком случаеguaranty из ст. 126– 147 индийского Закона? А вот это — как ни странно —и есть «настоящее» поручительство, хотя и весьма несходное с российским. Если наш поручитель обязуется, как уже говорилось, отвечать за нарушение чужого обязательства (полностью или в части), то поручитель индийский берет насебя обязанность исполнения чужого нарушенного обязательства или принятияна себя чужого долга по такому обязательству в зависимости от содержания договора и выбора (требования) кредитора (ст.

126).»83Автор настоящей диссертации не согласен с мнением Белова В.А. о том,что «guarantee agreement» является аналогом договора поручительства в РФ,хотя и весьма несходным» 84, а «indemnity agreement» следует трактовать какдоговор гарантии.Пример договора о возмещении убытков приводится в статье «Indemnityand Guarantee Contract»:«Существует договор между Ханом и Йорком, в соответствии с которымХан должен продать магнитофон (который уже выбран) Йорку через три месяца. На следующий день после заключения договора между Ханом и Йорком, кХану приходит Зет, и настаивает на продаже магнитофона (который был вы-82Белов В.А. Индийский закон о договорах 1872 года (Общие сведения, общий комментарий, оригинальный текст и русский перевод)//Правоведение, СПб, 2014, № 6. С.143144.83Белов В.А. Индийский закон о договорах 1872 года (Общие сведения, общий комментарий, оригинальный текст и русский перевод)//Правоведение, СПб, 2014, № 4.

С.9284Белов В.А. Индийский закон о договорах 1872 года (Общие сведения, общий комментарий, оригинальный текст и русский перевод)//Правоведение, СПб, 2014, № 6. С.143144.51бран Йорком) ему, Зету. При этом Зет обещает компенсировать Хану за любыепотери, с которыми столкнется Хан из-за продажи магнитофона Зету. Хан соглашается.Теперь договор, который был согласован между Ханом и Зетом называетсядоговором возмещения потерь (Indemnity Contract), где Зет является возместителем возможных потерь (indemnifier) и Хан выступает как держатель возмещения (indemnity holder)».85Несмотря на то, что договор о возмещении потерь не рассматривается индийскими юристами в качестве способа обеспечения обязательств по кредитному договору, данный вид договора очень часто путают с гарантией.

Вследствие этого, автор данной диссертации считает необходимым выявить сходстваи различия договора гарантии (contract of guarantee - ст. 126 Закона 1872 г.) идоговора о возмещении потерь (indemnity Contract - ст. 124 Закона 1872 года):1) число сторон. Договор о возмещении потерь предполагает наличиетолько двух сторон, а именно – должник и кредитор (или будущий бенефициар); в то же время договор гарантии предусматривает наличие трех сторон – гаранта, принципала и бенефициара;2) объект. Объектом договора о возмещении потерь является компенсацияматериальных потерь бенефициара. Объектом гарантии является уплата гарантом денежных средств по предоставленной гарантии в случае наступленияпредусмотренного гарантией случая;3) сущность ответственности по обязательству.

Ответственность должника/гаранта по договору о возмещении потерь первична, в то же время ответственность гаранта по гарантии вторична, и только в том случае, если должникпо основному обязательству (принципал) не исполняет свои обязательства подоговору.85Indemnity and Guarantee Contract. URL:http://www.lawsofbusiness.com/2012/03/indemnity-and-guarantee-contract.html (дата обращения:03.02.2017).52Различия между договором гарантии (Сontract of guarantee) и договором овозмещении потерь(Indemnity Contract) были рассмотрены в решениях: 1) Высокого суда Бомбей по делу «Gajan Moreshwar vs.

Moreshwar Madan» (1942); и2) Верховного суда Индии по делу «Punjab National Bank Ltd. v. Bikram CottonMills and Anr[vi]» (1969).При рассмотрении спора по делу «Punjab National Bank Ltd. v. Bikram Cotton Mills and Anr[vi]» Верховный Суд Индии подчеркнул, что участниками договора гарантии (contract of guarantee) являются три стороны: 1) гарант (surety);2) принципал (principal debtor) и 3) бенефициар (creditor).

В тоже время, участниками договора, являвшегося предметом судебного разбирательства по делу«Gajan Moreshwar vs. Moreshwar Madan» были только две стороны: кредитор(indemnity holder) и должник (indemnifier)). Суд отметил, что Moreshwar Madan- ответчик по данному делу - был должником по договору о возмещении потерь(Indemnity Contract) и, следовательно, лицом, чья ответственность по договоруо возмещении потерь первична. В тоже время Punjab National Bank Ltd.

являлсядолжником (debtor) по обеспечиваемому обязательству, чья ответственностьпервична, ответственность гаранта (surety) по рассматриваемому договору былавторичной.86Иллюстрация договора о возмещении потерь приводится в труде Sukhvinder Mishra:«Компания «А» теряет документы (железнодорожные накладные) на товары, находящиеся на складе железнодорожной компании «Б». Компания «С» истребует данные товары на складе, и обязуется возместить все возможные потери железнодорожной компании «Б», связанные с истребованием товаров состороны Компании «А».При этом, компания «С» заключает с железнодорожной компанией «Б» договор о возмещении потерь. Соответственно, в данной ситуации компания «С»86См. Bombay High Court.

Gajanan Moreshwar Parelkar vs Moreshwar Madan Mantri on 1April, 1942; Supreme Court of India. Punjab National Bank Limited vs Bikram Cotton Mills & Anron 17 September, 1969. URL: http://indiankanoon.org (дата обращения 17.01.2017).53– является должником, а железнодорожная компания «Б» является кредиторомпо договору о возмещении потерь (indemnity agreement)»87.Совершенно очевидно, что приведенные выше примеры, не позволяютрассматривать «indemnity agreement», как договор гарантии.Использованная автором настоящей диссертации терминология опираетсяна исследования российских цивилистов. В частности, А.В.

Томсинов в своейстатье «Заверение об обстоятельствах и возмещение потерь в сравнении с representations и indemnity в праве Англии и США» указывает на то, что условие овозмещении потерь (indemnity clause) в общем виде в английском и американском праве формулируется как обязательство возместить (reimburse, indemnify)другой стороне любые потери, проистекающие непосредственно из договора.Оно является обычным денежным требованием со всеми вытекающими последствиями, например, возможностью его уступки.

Практический смысл такогоусловия обычно заключается в ограничении ответственности по сравнению собычными мерами common law (которые нельзя изменить), облегчении доказывания и перераспределении между сторонами определенных рисков по сравнению с положениями права, применяемыми по умолчанию».88 Такой же позициипридерживается А.Г.

Архипова.89Между тем, при иллюстрации договора гарантии («guarantee agreement»)индийскими юристами приведены иные примеры:Пример: «Йорк нуждается сумме в 10 000 рупий. По гарантии предоставленной Зетом, Йорк получает 10 000 рупий от Хана. Здесь Xан – это кредитор(creditor), Йорк – это основной должник (principal debtor) и Зет – это гарант(surety)».9087Sukhvinder M. Banking law and practice. 5st ed: S. Chand and company LTD, 2008.P.746.Томсинов А.В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российскомправе в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США ("Вестникэкономического правосудия Российской Федерации", 2015, N 11) // СПС Консультант Плюс.URL: http://www.consultant.ru/89Архипова А.Г.

Возмещение потерь в новом ГК РФ: "за" или "против"?// Вестникгражданского права", 2012, N 4//СПС КонсультантПлюс90Indemnity and Guarantee Contract. URL:8854Еще один пример договора гарантии приводится в статье «Indian ContractAct, 1872 – contract of guarantee (Part 1 of 3)»: «В случае, если Альфред обязуется оплатить за Брауна плату по договору аренды жилья в пользу Чарли, в случае неисполнения Брауном своих обязательств по вышеназванному договору,такой договор является договором гарантии, по которому Альфред является гарантом (surety), Чарли - бенефициаром (creditor), Браун - принципалом(principal debtor).91Договор гарантии (Guarantee Contract) и поручительство (suretyship).Автор настоящей диссертации подчеркивает, что использование в индийском законе о контрактах 1872г. термина «surety» для обозначения лица, предоставляющего гарантию («guarantee»), вводит в заблуждение относительно того,какой договор имеется в виду – договор гарантии или договор поручительства?Поручительство (pratibhavyam) было известно древнему индусскому праву.Определение поручительства содержится в Yajnavalkya-smiriti92.

Согласно данному определению под договором поручительства понимался договор между кредитором и третьей стороной, целью которого было сохранить доверие кредиторак должнику (обеспечить исполнение обязательств должника). ОдновременноJ.Duncan и M.Derrett в своей книге «Essays in classical and modern Hindu Law»подчеркивали, что индусские юристы в первую очередь обращали внимание нааспект доверия, а не на обеспечение исполнения обязательств по возникшемудолгу93.В настоящее время, в трудах известных индийских правоведов S.N.