Диссертация (Концепция верховенства права в США теоретико-правовое исследование), страница 31

В.В. Волкова.М.: Статут, 2012. С. 6.377Snyder E. Uncertainty and the Supreme Court’s Decisions // American Journal of Sociology. 1954.Vol. 3. P. 241-245.376139В последние годы американский юридический реализм породил такие«субшколы», как школы критической правовой теории, критической феминистскойтеории и критической расовой теории.

Эти версии американского правовогореализма сосредоточены на критике позиций государственной власти, котораяпризнает, что закон является продуктом смертных людей, а не какой-либо высшейсилы. Судьи и законодатели, как правило, происходят из традиционнопривилегированных социальных слоев населения или тесно связаны с ними.

Тотфакт, что их правотворчество направлено на закрепление и усиление позиций этихслоев часто в ущерб другим, является центральной темой критических версийправовогореализма.Сторонникиэтойшколыизучаютвсевозможныеобстоятельства, «реально воздействующие на результат правоприменения»378, ивключают их в обоснование судебного решения.Безусловно, «умение судьи различать справедливое и несправедливоесовпадает с умением толковать и применять закон»379, т.е. толковать любой законв справедливом ключе. При этом, как замечает А.

Макинтайр, «функцияВерховного Суда должна заключаться в том, чтобы поддерживать мир междуконкурирующими социальными группами, придерживающимися конкурирующихи несовместимых принципов справедливости, через проявление честности, котораясостоит в беспристрастности при принятии решений»380. При этом суды стремятсяобеспечить верховенство права посредством установления баланса интересов. Поэтому поводу судья Верховного суда США Р.

Джексон писал: «В обществе, вкотором быстрые изменения тяготеют к разрушению равновесия, суд, не превышаясвоих ограниченных прав, должен стремиться к поддержке той великой системыбалансов интересов, которые лежат в основе нашей свободной формы правления.К числу основных можно отнести балансы интересов, во-первых, междуисполнительной378властьюиконгрессом;во-вторых,междуцентральнымBruschke J. Deconstructive Arguments in the Legal Sphere: An Analysis of the Fischl / MasseyDebate about Critical Legal Studies // Argumentation and Advocacy.

1995. Vol. 32. Iss. 1. P. 16.379Цит. по кн.: Lévy-Ullmann H. Éléments d’introduction générale à l’étude des Sciences juridiques, I,«La définition du Droit». Paris, 1917.380Макинтайр А. После добродетели: Исследование теории морали. М., 2000. С. 343.140правительством и штатами; в-третьих, между отдельными штатами; в-четвертых,между властью, как федеральной, так и отдельных штатов, и свободой гражданлибо между правлением большинства и правами каждой личности»381.В этой оценке обращает внимание сама постановка вопроса об обеспечениибаланса интересов, который, по мнению В.И.

Лафитского, не может быть решенпри догматическом восприятии текста конституции либо абсолютизации веленийнекоего «высшего права». Средством достижения разумного и сбалансированногосочетания различных интересов, считает ученый, «служит такое толкованиеконституционных положений, такое применение законодательных норм и нормобщего права, которое обеспечивает их эластичность и гибкость. Такой подходпозволяет устранять либо смягчать противоречия и конфликты, угрожающиесуществованию государства и общества. В этом, собственно, и заключенопонимание верховенства права как такого»382.Существуют ситуации, в которых сама природа предписания неопределенна,и тем самым возникает необходимость судейского усмотрения.

Как замечает А.Барак, «судейское усмотрение процветает на почве неопределенности толкуемойнормы. В этой области есть два возможных подхода. Один относится к понятиюзамысла законодательства. Второй имеет дело с приемлемыми ценностями,используемыми при толковании»383, однако подобный подход, позволяя судье невдумываться в содержание дела, представляет собой лишь временное решениепроблемы. Если он и решает проблему ограниченной рациональности судьи, товопрос об исчерпания пропускной способности государственной судебноймашины остается открытым.

Более того, «такой подход полностью уводит всторону от правовой определенности»384.381Jackson R. The Supreme Court in the American System of Government. Cambridge, 1955. P. 31.Лафитский В.И. Право как высшая ценность конституционного развития (очеркисторического и сравнительно-правового исследования) // Доктрины правового государства иверховенства права в современном мире / Отв. ред.: В.Д. Зорькин, П.Д. Баренбойм. М.: ЛУМ,Юстицинформ, 2013.

С. 159.383Барак А. Судейское усмотрение. М.: Издательство НОРМА, 1999. C. 81.384Фогельсон Ю.Б. Мягкое право и Верховенство права // Журнал российского права. 2014. №11. С. 22-33.382141На смену реалистам на авансцену американской юридической науки в 1950х гг. выходит более сдержанная, во многом опирающая на роль нейтральныхпринципов,рациональногоразвитияправаиинституциональныхосновраспределения правотворческих функций школа правового процесса.

Своеназвание данная школа получила от популярного сборника методическихматериаловамериканскихправоведовГенриХартаиАльбертаСакса«Юридический процесс»385. Среди сторонников этой школы были и такиеправоведы, как Г. Векслер386, А. Бикель387, Лон Фуллер388. Считается, что болеепоздней вариацией учения школы правового процесса является интерпретивизм Р.Дворкина.«Процессуалисты» направили исследования права в нормативную плоскость,пытаясь сформулировать идеи в отношении того, как суды должны решатьспоры389.

Так первостепенным стал вопрос о том, как и в каких пределах суды могутили должны участвовать в правотворчестве. В американской юридической наукедавно было признано то, что суды творят право, однако это стало не концом, а лишь«началом научных сложностей»390. Школа правового процесса изучает проблемуролипринципов права иутилитарных соображенийприаргументацииправотворческого решения суда.

В трудах основных сторонников школы правовогопроцесса центральное значение приобрела идея о том, что в отличие отзаконодателя, который при осуществлении правотворчества может напрямуюучитывать как принципы морали, так и соображения утилитарной пользы, судебноеправотворчество может развиваться только на основе правовых принципов391. Этипринципы являются своего рода «посредниками» между разнонаправленными385Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law.1994.386Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law // Harvard Law Review.

1959. Vol.73. P. 1-35.387Bickel A. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 1962.388См.: Fuller L.L. The Forms and Limits of Adjudication // Harvard Law Review. 1978. Vol. 92. P.353.389Hart H.M., Sacks A.M. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law.1994. P. IXV.390Цит. по: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. 1997. P. 236.391Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Clarendon Press, 1995. P. 260.142соображениями политики права и системой позитивного права.

В нихбалансируются соображения этики, общей пользы и другие политико-правовыефакторы. Эта проблема ранее была выдвинута Джоном Дикинсоном392, авпоследствии её развил Р. Дворкин393.Постреалистическое переосмысление верховенства права во многомосновывается на работе Говарда Гиллмана, которую профессор Университеташтата Калифорния Джейсон Уайтхэд предлагает полностью переработать исоздать эмпирическую оценку, используя интервью с 25 судьями разныхинстанций.

Дж. Уайтхед развивает свою теорию верховенства права ипротивопоставляет её традиционной точке зрения. Размышляя о классическихтрудах, посвящённых данному вопросу, он объясняет, что традиционные взглядыбыли позитивистскими и формалистическими; они представляли «взгляд состороны» на закон как на совокупность внешних правил, «обнаруженных спомощью использования беспристрастного человеческого разума», который судьиприменяли как «объективный, свободный в оценках способ». Реализм сделал такиевзгляды несостоятельными, поэтому Дж. Уайтхед утверждает, что мы должныменьше ориентироваться на внешние правила и решения, и больше вниманияуделять субъективным, социально приемлемым стандартам, которые мотивируютсудей. На эмпирическом уровне может существовать любое количество такихстандартов, поскольку юридические и профессиональные нормы постоянноразвиваются и оспариваются.

Одновременно с этим судьи должны бытьмотивированы на «лояльность» к нормам, которые, по их мнению, составляют«общую социальную практику» права. Дж. Уайтхед идентифицирует триисточника или три социальные практики, которые порождают лояльность поотношению к закону: социализация юридического профессионального сообществавзначении«управления»законом;надлежащееотношениекфункцииюридического языка и к доктрине и признание таких принципов правосудия, каксправедливость, беспристрастность, добросовестность.392393Dickinson J.

The Law Behind Law // Columbia Law Review. Vol. 29. 1929. P. 296-315.Dworkin R. Law’s Empire. Harvard University Press, 1986. P. 132.143Дж. Уайтхед использует свои интервью с судьями, чтобы объяснитьтипологиючетырёхпринциповправосудияилиотношениякзакону:«формалистское», «добросовестное», «циничное» или «мошенническое».

Онподчеркивает то, что формализм и добросовестное отношение согласуются сверховенством права, в то время как циничные и мошеннические отношениянесовместимы с ним. Дж. Уайтхед поясняет, что судьи с «формалистским»отношением, как правило, сосредоточены на технической стороне правовых норми часто считают, что есть только один правильный способ вынесения решения всоответствии с нормами и принципами. Он подчёркивает, что судьи с«добросовестным» отношением согласны признавать двусмысленность правовыхнорм и считает, что судьи могут обоснованно расходиться во мненияхотносительно рассматриваемых ими дел, но они всегда должны считать своейобязанностью нахождение правильной аргументации, основанной на их пониманииправовых норм и практик.Дж.

Уайтхед объясняет, как «циничное» и «мошенническое» отношение кзаконуподрываетверховенствоправа.Циничныесудьирассматриваютюридические и профессиональные стандарты как бесконечно гибкие и используютих в качестве инструментов, чтобы оправдать результаты, которые они достигаютпо причинам неюридического характера. «Судьи-мошенники» признают, чтособлюдение закона не является для них обязательным, настаивая на том, что судьи,которые придерживаются иной точки зрения, обманывают себя или вводят взаблуждение других.Становится очевидным, что типология Дж.

Уайтхеда определяет скорееразницу в отношении к праву, а не разницу между судьями. Так, отдельные судьимогут придерживаться разных взглядов в разное время или даже выражатьнесколько взглядов относительно одного и того же мнения.Важно, чтобы отстаиваемые судом истины были вечными истинами.Верховный суд США пострадал оттого, что защищал принципы, которые былисвязаны с политической конъюнктурой. За 200 лет своего существованияамериканская судебная система не раз оказывалась вовлеченной в серьезные144конфликты. По всем вопросам, начиная от таких, как расовые отношения, и дораспределения голосов при принятии законодательных актов о запрещенииабортов или о стиле работы правоохранительных органов, американские судывсегда стремились обеспечить защиту прав личности. Существование писанойконституции и билля о правах дало судам право защищать граждан даже в техслучаях, когда государство придерживается противоположной позиции.

Былпрецедент, когда человек, сжегший американский флаг, был освобожден из-подследствия, и конгресс не смог принять закон, согласно которому его могли быосудить. Конгресс получил решение Верховного суда США, мнения в которомрезко разделились, и все закончилось неудачной попыткой внести изменения вконституцию, которые позволили бы конгрессу принять такой закон в будущем.Отмечая нехарактерную роль суда для Европы, почти два столетия назадзнаменитый исследователь жизни и обычаев Америки Алексис де Токвиль писал:«Едва ли в Соединенных Штатах есть хоть один политический вопрос, которыйрано или поздно не превратится в судебный». Профессор права на юридическомфакультете Университета Вандербильта в Нашвилле (штат Теннесси) СюзаннаШерри замечает, что это утверждение справедливо и сегодня, и оно ставит передамериканскими судами уникальную дилемму. Как судьям решать вопросы,которые по своей природе являются политическими, а не правовыми? В целяхподдержания верховенства права, толкуя и применяя конституцию и законы, судьине должны считать себя некими стражами-идеалистами, которые стремятсяуправлять несовершенным обществом, а должны оставаться верными служителямисамого закона.