Диссертация (Адъюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров), страница 3

может быть исполнено в предусмотренном законом порядке),но не препятствующее суду или арбитражу рассмотреть по существу разрешенныйадъюдикатором спор по заявлению стороны спора.Договорнуюадъюдикациюможноохарактеризоватькакпроцедуруурегулирования споров, в рамках которой стороны на основании соглашенияпередаютсвойспордляразрешениялицуилинесколькимлицам(адъюдикаторам), избираемым или назначаемым в соответствии с соглашениеммежду ними, и обязуются исполнить вынесенное таким лицом или лицамирешение, которое в силу соглашения сторон носит обязательный характер, но непрепятствует суду или арбитражу рассмотреть по существу разрешенныйадъюдикатором спор при наличии соответствующего заявления стороны спора.3.Наличие ключевых общих характеристик законной и договорнойадъюдикации (порядок проведения разбирательства, полномочия адъюдикаторов,правовой эффект выносимого решения) позволяет констатировать их сущностноеродство и объединить их по родовому признаку как единый способ АРС.13Обнаруженные различия (по срокам проведения разбирательства, предметуразбирательства, т.е.

кругу вопросов, которые могут быть переданы на разрешениеадъюдикатора, по характеру исполнимости принятого решения и ряду другихвопросов) не являются достаточно существенными для признания законной идоговорной адъюдикации отдельными способами АРС.4.Среди способов АРС отчасти сопоставимыми с адъюдикациейхарактеристиками обладают коммерческий арбитраж, медиация и обращение ксовету по вынесению рекомендаций. Вместе с тем ключевым отличиемадъюдикации от этих способов АРС является правовой эффект выносимогорешения, которое обязательно для исполнения сторонами, но может бытьпересмотрено по существу, и в этом смысле носит временный характер.5.Источники регулирования законной адъюдикации в зарубежныхстранах (Австралия, Великобритания Ирландия, Малайзия, Новая Зеландия,Сингапур) обнаруживают единый подход к определению сферы примененияадъюдикации (в пространстве, по кругу лиц, по отраслям хозяйства, споры вкоторых могут быть разрешены в адъюдикации, а также по кругу вопросов,которые могут быть разрешены в порядке адъюдикации) и основных еехарактерных черт, описанных автором в определении законной адъюдикации.6.Специфическиеоперативномуихарактеристикиэффективномуадъюдикации,разрешениюспоров,способствующиеобусловливаютеепрактическую пользу и востребованность в сфере разрешения споров.Это позволяет сделать вывод о допустимости и желательности расширениясферы применения адъюдикации в России для разрешения споров как в областистроительства, так и в других отраслях, в частности, в условиях долгосрочного икомплексного сотрудничества сторон и их заинтересованности в его продолжениинезависимо от возникновения периодических разногласий.

В качестве примераможно привести договоры строительного подряда, концессионные договоры,14смешанные договоры с элементами купли-продажи, подряда и оказания услуг,договоры лизинга.7.Cпециальное законодательство об адъюдикации, принятое в рядезарубежных стран, в значительной степени ограничивает автономию воли сторонв вопросах выбора права, применимого к различным аспектам адъюдикации.Так, большинство вопросов коллизионного регулирования должно решатьсяв соответствии с правом места проведения адъюдикации, которое должносоответствовать месту нахождения объекта строительства. К таким вопросамотносится действительность соглашения об адъюдикации, порядок проведенияразбирательства, действительность решения адъюдикатора.При этом адъюдикатор должен вынести решение на основании применимогоправа, определенного сторонами в основном договоре.

Если стороны не выбралиприменимое право, адъюдикатор должен сам установить право, применимое кправоотношениям сторон по основному договору, руководствуясь коллизионныминормами места проведения адъюдикации.8.При отсутствии специального законодательства об адъюдикации,определениеадъюдикации,права,должноприменимогокосуществлятьсяразличнымаспектамадъюдикаторомвдоговорнойсоответствиисприменимым коллизионным регулированием.Так, например, в отношении соглашения об адъюдикации возможноприбегнуть в соответствующих случаях к аналогии закона в части принятия вовнимание коллизионного регулирования как договорных обязательств, так иарбитражных соглашений, как наиболее близких по своим характеристикам ксоглашениям об адъюдикации.Автор считает допустимым руководствоваться прежде всего принципомавтономии воли сторон, в силу которого стороны могут сами выбрать право,применимое к соглашению об адъюдикации.

При отсутствии такого выбора, какпредставляется, соглашение об адъюдикации (в частности, в свете принципа15наиболее тесной связи) коллизионно привязано к праву места проведенияадъюдикации "lex loci adjudicare". Этому праву целесообразно подчинять итребования к форме соглашения об адъюдикации.Вместе с тем вопросы действительности такого соглашения, связанные справоспособностью и дееспособностью сторон, подлежат разрешению на основеих личного закона. Сама процедура адъюдикации подлежит регулированиюправом места ее проведения.9.Широкое применение адъюдикации в соответствии с российскимправом в значительной степени затруднено неопределенностью законодательстваи судебной практики по вопросам возможности применении в отношенииадъюдикации российского обязательственного права, включая такие его аспекты,как ответственность за неисполнение договорного обязательства и основания дляотказа стороны от его исполнения, а также по различным вопросам коллизионногорегулированиясоглашенияобадъюдикацииипроцедурыадъюдикации,осложненных иностранным элементом.При этом для применения договорной адъюдикации в соответствии сроссийским правомнетребуетсясозданияновыхилиизмененияужедействующих правовых подходов, в связи с чем для обеспечения условийприменения адъюдикации может быть достаточно разъяснительного документаВерховного Суда Российской Федерации о правилах, применимых в отношенииадъюдикации, в частности, в порядке аналогии закона.

Соответствующиепредложения сформулированы автором в приложении к тексту диссертации.10.Специальное нормативное регулирование адъюдикации в России(отдельно или в рамках общего закона об АРС) позволило бы создатьнадлежащую правовую базу для внедрения законной адъюдикации в практикупосредством регламентации вопросов, связанных с условиями и порядком ееприменения и исполнения решения, вынесенного в рамках адъюдикации.16Создание условий для внедрения законной адъюдикации в России, помиморазработки непосредственно массива законодательных норм об адъюдикации,потребует также и внесения изменений в действующие нормативные акты, в томчисле и в процессуальное законодательство. Предложения по структуре исодержанию закона об адъюдикации даются диссертантом в работе.Практическая и теоретическая значимость.

Диссертационная работаимеет практическую ценность для отечественных участников международногоделового оборота, которые нуждаются в информации относительно порядка ипоследствийиспользованияадъюдикациикакспособаальтернативногоразрешения споров, а также относительно особенностей разрешения российскимии зарубежными государственными и третейскими судами споров, связанных садъюдикацией.договорныхСформулированныеусловийоавторомприменениирекомендацииадъюдикациитакжепоподготовкепредставляютпрактическую ценность для российских участников международного деловогооборота.Кроме того, практическая значимость исследования обусловлена егоориентированностью на решение актуальной проблемы внедрения адъюдикации всовременные российские условия, что может способствовать улучшениюинвестиционного климата в Российской Федерации и привлечению на российскийстроительный рынок иностранных инвесторов и подрядных организаций,рассматривающих возможность применения адъюдикации как важное условиеведения хозяйственной деятельности.Сделанные автором выводы и рекомендации могут быть приняты вовниманиеприразработкенормативногорегулированияадъюдикации,совершенствовании нормативного регулирования в сфере альтернативногоразрешения споров в целом, а также использованы в практической деятельностироссийских государственных и третейских судов, рассматривающих споры,связанные с применением адъюдикации.17Теоретические выводы и обобщения, содержащиеся в работе, могутпредставлятьинтересдлядальнейшейнаучнойразработкизатронутойпроблематики.

Материалы исследования могут быть использованы в учебныхцеляхввысшихучебныхзаведениях,гдеосуществляетсяподготовкаспециалистов в области международного частного права и международногокоммерческого арбитража, а также они могут быть востребованы в процессепреподавания курса "Альтернативное разрешение споров".Апробациярезультатовисследования.Диссертациявыполненаиобсуждена на кафедре международного частного права Всероссийской академиивнешней торговли (ВАВТ).Основныеположения,выводыирекомендациидиссертационногоисследования содержатся в статьях, опубликованных автором в юридическихжурналах, в частности «Третейский суд», «Закон», «Хозяйство и право».Структура работы обусловлена целью и поставленными задачамиисследования и состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии.18ГЛАВА 1 ПОНЯТИЕ АДЪЮДИКАЦИИ И ЕЕ СООТНОШЕНИЕ СДРУГИМИ СПОСОБАМИ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ§1.

Понятие законной и договорной адъюдикации как альтернативногоспособа разрешения международных коммерческих споров.1.1.История возникновения адъюдикации1.1.1. Включение норм об адъюдикации в законодательство отдельных странИстория возникновения адъюдикации как способа разрешения споров тесносвязана с кризисом строительной отрасли, который возник в Великобритании вконце 80-х - начале 90-х годов прошлого века. Основными проявлениями данногокризиса было резкое снижение объемов строительства и увеличение количестванезавершенных объектов.По общему мнению, условия для кризиса складывались на протяжениимногих лет не в последнюю очередь в связи с принятием британскими судаминегативных судебных прецедентов при разрешении вопросов о праве подрядчикана своевременную оплату периодических платежей со стороны заказчикастроительства.

9В судебном споре Dawnay Ltd. v. FG Minter, рассмотренном английскимсудом в 70-х годах прошлого века, 10 решение суда содержало obiter dictum(попутно сказанное), согласно которому суммы, подлежащие оплате подрядчикуза произведенные работы не могли быть зачтены в счет требований заказчикаотносительно качества выполненных работ.

Такой подход был мотивирован тем,что любая задержка в оплате подрядчику может привести к его банкротству иприостановлению процесса строительства, поскольку именно из этих денегподрядчик должен был закупить материалы и оплатить наемный труд своихработников. Встречные требования заказчика к подрядчику должны быть9Peter Coulson. Construction Adjudication Second Edition. Oxford: Oxford University Press, 2011. 499 p.Решение по делу Dawnay Ltd. v. FG Minter. – [1971]. – 1 WLR 1205. – Электрон.