Автореферат (Обстоятельства, устраняющие противоправность деяния, в немецком уголовном праве), страница 4

К объективным признакам относятся состояниенеобходимой обороны, нападение, действия по защите в случае необходимойобороны. При анализе нападения, делается вывод, что его доктринальноепонимание в немецком праве является более широким, чем в российскомуголовном праве.

Рассмотрены также признаки нападения, такие какналичность, противоправность. Дается характеристика действий по защите вслучае необходимой обороны, а именно направленности против нападающего,необходимости и дозволенности как признаков защиты. Субъективныйпризнак состояния необходимой обороны в немецком праве характеризуется17защитительной волей.

Это означает, что потерпевший не только хочетдействовать в целях защиты, но и осознает, что против него совершаетсяпротивоправноеналичноенападение.Темсамымнеобходимостьзащитительной воли вытекает из легального понятия необходимой обороныкак «защиты» (§ 32 II УК Германии).На основании проведенного анализа делается вывод, что особенностиинститута необходимой обороны в немецком уголовном праве определяются восновном: а) его разграничением на необходимую оборону, устраняющуюпротивоправность деяния, и извиняющую необходимую оборону; б) местомданного обстоятельства в структуре преступления; в) конкретизациейпризнаков необходимой обороны в различных отраслях права; г) детальнымдоктринальным анализом правомерности необходимой обороны.Во втором параграфе рассматривается институт необходимой оборонывроссийскомуголовномправетольковцеляхегосравненияссоответствующим институтом немецкого уголовного права.

Исследуетсяправовая природа необходимой обороны, особо обращается внимание наусловия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству,и на условия правомерности акта необходимой обороны, относящиеся кзащите. Дается характеристика признакам посягательства: а) общественнаяопасность, б) наличность, в) реальность.На этой основе рассматриваются вопросы соотношения общественнойопасностиипротивоправности,спорныепроблемыналичностипосягательства. В немецком уголовном праве по сравнению с российскимпризнак наличности нападения по существу не отличается от признакареальности, т.к.

последний рассматривается в рамках признака наличности.Если ситуация обороны объективно отсутствует, в немецком уголовном правеимеет место ошибка обороняющего, а в случае ошибки действий со сторонысубъекта применяется § 33 УК Германии (извиняющая необходимая оборона).Делается вывод о необходимости выделить часть 2 статьи 37«Необходимая оборона» УК РФ в отдельную статью по примеру § 33 УКГермании, т.е. отграничить от обороны, устраняющей противоправность18деяния,извинительнуюнеобходимуюоборону.Этонеприведеткпринципиальным изменениям УК РФ, но, все же, может способствовать егосовершенствованию, прежде всего, благодаря повышению определенности.Применительно к условиям правомерности акта необходимой обороны,относящимся к защите, рассматривается: направленность причинения вреда,проблемы соразмерности посягательства и защиты, пределы необходимойобороны, т.е.интенсивность нападения и характер защищаемого блага.

Вдиссертации подчеркивается, что существенное значение для определенияпределов необходимой обороны имеет включение в УК РФ часть 1 статьи 37 положения,согласнокоторомунеявляетсяпревышениемпределовнеобходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицовследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценитьстепень и характер опасности нападения. Тем самым речь идет не обо всехпосягательствах, а лишь о случаях совершения нападения, что связано сособой психотравмирующей ситуацией.Подчеркивается, что исследуемый немецкий институт не содержит всебепризнаков,которыеследовалобыотразитьвроссийскомзаконодательстве, и это является дополнительным аргументом признания еговысокого качества.Глава третья «Сравнительный анализ крайней необходимости исогласия» состоит из трех параграфов.

Она посвящена вопросам пониманиякрайней необходимости.В первом параграфе рассматривается природа крайней необходимости,уделяетсявниманиехарактеристикафилософскомуобъективнымиобоснованиюсубъективныминститута.признакамДаетсякрайнейнеобходимости. Обращается внимание на тот факт, что данный институтдетально разработан в немецкой уголовно-правовой доктрине, о чемсвидетельствуют работы В. Бойльке, Й. Вессельса, В. Гроппа, Т. Ленкнера, М.Павлика и других.

Он особо регламентируется в немецком законодательстве.В связи с этим, рассматриваются два вида гражданско-правовой и два видауголовно-правовой крайней необходимости (§§ 34, 35 УК Германии).19Врамкахуголовно-правовойкрайнейнеобходимостианализируетсяустраняющая противоправность (§ 34 УК Германии) и лишь в общих чертах,позволяющихпонятьсутьразграничениядвухвидов,анализируетсяизвинительная крайняя необходимость (§ 35 УК Германии).Сложностьрассмотрениявопросаолегитимациикрайнейнеобходимости состоит в том, что крайняя необходимость противопоставляетнеправонеправукакпринеобходимойобороне,аправоправу.Господствующими при сопоставлении противостоящих прав являются дваподхода к легитимации: утилитарный и основанный на солидарности. Однаков последнее время предлагается дополнить эти подходы третьим, состоящим врассмотрении крайней необходимости как долга жертвования, который являет,по мнению М. Павлика, квази-институциональной обязанностью5.

На основеэтого, делается вывод о некоторой неопределенности круга основанийлегитимации крайней необходимости, устраняющей противоправность.Параграфзавершаетсяхарактеристикойобъективныхпризнаковинститута крайней необходимости. Состояние крайней необходимостивключает такие элементы как опасность (а также наличность опасности),благо,взвешиваниенеобходимости,интересов.устраняющейСубъективныепротивоправность,признакикрайнейрассматриваютсявсоотношении с извинительной крайней необходимостью.Во втором параграфе внимание уделяется проблеме легитимациикрайней необходимости в отечественной уголовно-правовой литературе.Состояниекрайнейнеобходимостихарактеризуетсяналичиемопасности, исходящей от определенных источников, ее реальностью, наличиеминтересов, защита которых является допустимой.Наосноверегламентироватьнеобходимостиврассмотренияизвинительноеотдельнойэтихпризнаковпревышениестатье,либопредлагаетсяпределоввключивкрайнейсоответствующиеположения в статью 39 УК РФ подобно тому, как это было сделано в статье 37УК РФ; конкретизировать в УК РФ круг охраняемых прав и интересов вЖалинский А.Э.

Институт крайней необходимости в немецком праве // Юридический мир. 2003.№9. С. 19.520ситуации крайней необходимости; ввести в качестве признака превышениякрайней необходимости наряду с указанием на характер вреда также указаниена соразмерность примененных средств. Делается вывод, что по своейконструкции предписание, предусмотренное статьей 39 УК РФ, схоже с тем,которое предусмотрено в статье 37 УК РФ. Исходя из содержания последнего,логичноожидать,чтоинаслучайпревышенияпределовкрайнейнеобходимости в Особенной части УК должен быть установлен уголовныйзапрет, аналогичный тому, который установлен в статьях 108, 114 УК РФ.В третьем параграфе рассматривается природа института согласия внемецком и в российском уголовном праве.

В немецком праве выделяют двавида согласия: а) согласие, исключающее специальную противоправность, т.е.состав деяния; б) согласие, устраняющее общую противоправность. Даетсяхарактеристикаструктурныхэлементовсогласия,устраняющегопротивоправность: I.

Соответствие составу деяния; II. Противоправность: а)свобода распоряжения правовыми благами, б) способность понимания, в)свобода формирования воли и решения, г) заявление о согласии, д) субъект –элемент обстоятельств, устраняющих противоправность.Затем анализируются возможные условия правомерности согласия:1)Согласиедолжнобытьосознанным,добровольным,распространяясь на распоряжение благом и дано лицом, благам которогобудет причинен вред.2) Согласие должно быть действительным.3) Согласие должно быть наличным.4) Согласие не должно противоречить добрым нравам.Предлагается главу 8 УК РФ дополнить статьей о еще одномобстоятельстве,потерпевшего»,исключающемизложивеепреступностьследующимдеяния:образом:«1.«СогласиеНеявляетсяпреступным причинение потерпевшему вреда при согласии на то лица,имеющего право непосредственно и в полной мере распоряжаться данныминтересом.212. Неправомерным признается вред, причиненный несоблюдениемправил и профессиональных стандартов независимо от наличия на тосогласия потерпевшего.».В Заключении отражены итоги диссертационного исследования.По теме диссертации опубликованы работы:Научные статьи, опубликованные в ведущихрецензируемыхнаучных журналах, рекомендованных перечнем ВАК Министерстваобразования и науки Российской Федерации:1.ЛенчинаН.А.Взгляднаобстоятельства,устраняющиепротивоправность деяния, с точки зрения немецкого права // Право иполитика.

2008. № 7. С. 1671-1676 (объем 0,6 п.л.).Работы,опубликованныевматериалахвсероссийскихимеждународных конференций:2. Ленчина Н.А. Круг и классификация обстоятельств, устраняющихпротивоправность деяния, в немецком уголовном праве // Уголовное право:стратегия развития в ХХI веке: материалы шестой Международной научнопрактической конференции 29-30 января 2009 г. М.: Проспект, 2009. С. 523527 (объем 0,3 п.л.).3. Ленчина Н.А.Нападение как признак необходимой обороны внемецком уголовном праве // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке:материалы Пятой международной научно-практической конф. М.: ТК Велби,Изд-во Проспект, 2008.

С. 510-514 (объем 0,3 п.л.).4. Ленчина Н.А. Согласие в немецком уголовном праве // Современнаяполитика в Республике Казахстан и проблемы правового воспитания:Материалы международной научно-практической конференции. Караганда:КарЮи МВД им. Б. Бейсенова. 2007. С.100-105 (объем 0,4 п.л.).225.

Ленчина Н.А. Легитимация крайней необходимости в немецкойуголовно-правовой науке // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке:материалы Четвертоймеждународной научно-практической конф. М.: ТКВелби, Изд-во Проспект, 2007. С.

559-562 (объем 0,25 п.л.).6. Ленчина Н.А. Понимание крайней необходимости в немецком праве //Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Третеймеждународной научно-практической конф. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект,2006. С. 295-298 (объем 0,25 п.л.).7. Ленчина Н.А. Провокация необходимой обороны // Научные труды.Российская академия юридических наук. Выпуск 6.

Том 3. М.: Издательскаягруппа «Юрист», 2006. С. 445-447 (объем 0,3 п.л.).8. Ленчина Н.А. Система оснований, устраняющих противоправностьдеяния в немецком уголовном праве // Актуальные проблемы уголовногоправа, криминологии и уголовно-исполнительного права в свете концепцииправовой политики Республики Казахстан: материалы международной инаучно-практической конференции. Караганда: КарЮи МВД им. Б. Бейсенова.2005. С.