Отметим, что Российская ассоциация лизинговых компаний (Рослизинг) была создана в 1994 году лизинговыми компаниями России для защиты своих интересов и представления их в органах государственной и исполнительной власти, международных организациях, координации деятельности организаций, входящих в ее состав, представления и защиты общих имущественных интересов и прав. В состав Российской ассоциации лизинговых компаний входят 47 ведущих в стране лизинговых компаний, банков и страховых обществ. Членами ассоциации стали ведущие компании в Москве, Приморье, Сибири, на Урале и Поволжье.

Следовательно, мнение председателя Российской ассоциации лизинговых компаний по поводу спорного закона можно рассматривать как проверенное и подтвержденное практикой применения лизинга и, следовательно, наиболее верное по сравнению с указанными выше доводами.

В результате, к проблеме несоответствия законодательства можно подойти совершенно по-иному, а именно: развитие рыночных отношений и, в частности, появление лизинга показало невозможность существования и беспрепятственного применения на практике законодательных актов, учитывающих интересы хозяйствующих субъектов и поскольку происходит внутреннее столкновение всего регулирующего определенные отношения законодательства.

По-нашему мнению, появление финансовой аренды (лизинга) в российском гражданском праве, принятие спорного закона, регулирующего новые для российского гражданского права отношения, является показателем того, что намечается новая тенденция в развитии законодательства — тенденция необходимости принятия законодательных актов, отражающих специфику новых отношений, в том числе путем акцентирования их особой экономической значимости и признания их самостоятельности. На наш взгляд, именно указанную тенденцию попытались продемонстрировать разработчики ФЗ «О лизинге», однако они настолько увлеклись отражением экономической сути лизинга, что допустили большое количество противоречий как с основными положениями гражданского законодательства, так и с требованиями всего российского законодательства. По-нашему мнению, законодателю необходимо учесть указанную тенденцию и сохранить в законе, регулирующем лизинговые отношения, определение его экономических основ, а также обратить внимание на тот факт, что, в связи с появлением новых гражданско-правовых отношений и наметившейся тенденцией их особого регулирования, будет происходить столкновение законодательных актов, закрепляющих традиционные институты и отражающих современные реалии, и искусственное сдерживание развития новых отношений не даст эффективного и долговременного результата.

В подтверждение сделанного вывода приведем высказывание И.А. Решетник: «...внимание, уделяемое в нормативных актах Российской Федерации изложенным экономическим аспектам лизинга, с одной стороны, подчёркивает их особую значимость для осуществления данного вида коммерческой деятельности, с другой же, способствует становлению лизингового бизнеса в России, росту его привлекательности для потенциальных инвесторов».³⁹

1.2 Природа договора финансовой аренды (лизинга)

Прежде всего, необходимо уточнить, что понимается под термином «лизинг» вообще, причем, анализ понятия «лизинг» основан на характеристике правовых актов, содержащих определение рассматриваемого понятия.⁴⁰

Термин «лизинг» произошел от английского глагола «to lease». Однако английские термины «leasing», а также «lessor» и «lessee» (стороны договора лизинга) не имеют адекватного перевода в русском языке. Поэтому термин «лизинг» уже вошел в обиход и используется как в российской, так и в зарубежной литературе. И хотя во многих странах имеются адекватные понятия: в немецком языке – mitvertrag Kredit, в испанском – arrendamiento financiero, в итальянском – credito arrendamiento, английский термин используется чаще, чем его эквивалент на языке страны.⁴¹

«Понятие «лизинг» как в законодательстве, так и в научной литературе используется как многоаспектное понятие, имеющее различные значения».⁴²

Неоднозначность в определении лизинга и связанных с ним понятий можно объяснить тем, что, будучи новым для российского законодательства явлением, лизинг не нашел четкой правовой регламентации. Законодатель в ФЗ «О лизинге» вырабатывал это основополагающее понятие, опираясь на уже существовавшие источники правового регулирования лизинга, использование положений которых в тексте Федерального закона, как показала практика применения закона, не способствует четкому, однозначному регулированию отношений, связанных с лизингом. Так, в Указе Президента № 1929 от 17 сентября 1994 и во Временном положении о лизинге «лизинг» рассматривался как «вид предпринимательской деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств...». В Гражданском кодексе РФ характеризуется договор лизинга, а понятие «лизинг» встречается как синоним финансовой аренды и только.

Поэтому изменения ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», затронувшие определение «лизинг», можно считать позитивным сдвигом в уяснении сути этого понятия, а именно: «лизинг» рассматривается как «совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга».

Указанные изменения полностью подтвердили точку зрения Е.В. Кабатовой: «Термином «лизинг» обозначают как отношения между тремя участниками, так и договор между лизинговой компанией и пользователем. Однако правильно будет говорить о «лизинге» и о «договоре лизинга», подразумевая под первым весь комплекс отношений, а под вторым - лишь договор о передаче оборудования во временное пользование».⁴³

Так, указанный автор выделяет три основных стадии осуществления лизинга, а именно:

• пользователь сообщает лизинговой компании, какое оборудование ему необходимо;

• лизинговая компания покупает это оборудование у фирмы-изготовителя или оптовой фирмы;

• лизинговая компания, став собственником оборудования, передает его во временное пользование на основании отдельного контракта.⁴⁴

В итоге, Е.В. Кабатова говорит о наличии двух договоров «купли-продажи и передачи имущества во временное пользование». Однако ею не учитывается тот факт, что обязанностью лизингодателя по договору лизинга является не только предоставление имущества лизингополучателю, но и приобретение имущества в собственность, поскольку, в соответствии со ст. 665 ГК РФ, «по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей». Поэтому следует говорить о договоре лизинга (а не о договоре передачи имущества во временное пользование) и договоре купли-продажи, как двух основных элементах лизинговых отношений.⁴⁵

По нашему мнению, договор между лизингодателем и лизингополучателем должен быть заключен на начальном этапе лизинговых отношений. Заключение же договора купли-продажи между продавцом и лизингодателем обусловлено необходимостью исполнения последним обязанности по приобретению имущества.

А.Н. Кучер также придерживается точки зрения, что договор лизинга предшествует договору купли-продажи имущества, которое предполагается сдать в лизинг.⁴⁶

Напротив, Л. Прилуцкий, считая, что лизинг включает отношения по купле-продаже и отношений в связи с временным использованием оборудования, говорит о тесной связи этих элементов, причем связь эта обусловлена тем, что «отношения по временному использованию возникают только после исполнения договора купли-продажи, причем последний служит основой для возникновения отношений второго элемента комплекса, которые играют главную роль».⁴⁷

А.Е. Прудникова также считает, что «передача имущества в аренду -определяющее в лизинге, а вспомогательную роль выполняют отношения купли-продажи имущества».⁴⁸

В Конвенции УНИДРУА нет однозначного ответа на поставленный вопрос. Так, в п.1 ст.1 изложено: «Настоящая Конвенция регулирует сделки финансового лизинга, описанные в пункте 2 настоящей статьи, в которых одна Сторона (арендодатель):

а) заключает по спецификации другой Стороны (арендатора) договор (договор поставки) с третьей Стороной (поставщиком), в соответствии с которым арендодатель приобретает комплектное оборудование, средства производства или иное оборудование (оборудование) на условиях, одобренных арендатором в той мере, в которой они затрагивают его интересы, и

б) заключает договор (договор лизинга) с арендатором, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей».

Таким образом, можно было бы сделать вывод, что Конвенция предполагает сначала заключения договора купли-продажи, а потом уже - лизинга, однако п.2 этой же статьи Конвенции гласит: «Сделка финансового лизинга, упомянутая в предыдущем пункте, - это сделка, включающая следующие характеристики:

а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя;

б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен (выделено нами — И.Щ.) между арендодателем и арендатором...».⁴⁹

С учетом вышесказанного считаем, что договор лизинга должен быть заключен лизингодателем и лизингополучателем на начальной стадии осуществления лизинговых отношений — до заключения договора купли-продажи между продавцом и покупателем-лизингодателем, заключение и исполнение которого позволяет фактически реализовать договор лизинга. Это и характеризует последний как консенсуальный, а не реальный договор.

Именно это и создает определенные трудности, выявленные практикой применения лизинга. Так, В. Коломейцев отмечает «важность вопроса: «Что считать, как говорят бухгалтеры, реализацией в лизинге?». С одной стороны, лизинг является разновидностью аренды, и таким образом, казалось бы, (1) отчет реализации следует вести от момента передачи имущества в пользование арендатору. С другой стороны, по договору лизинговая компания обязуется еще, и приобрести это имущество у продавца. Так, может быть, (2) реализация начинает отчитываться с момента вступления в силу договора купли-продажи? Вопрос не такой праздный, как может показаться. Многие лизинговые компании именно с этого момента (2) и начинают подписывать акты и выставлять счета-фактуры. Очень, кстати, удобно и для арендодателя, и для арендатора, поскольку сразу начинает идти в зачет НДС. Всем хорошо ...но только до тех пор, пока дело не доходит до расторжения договора лизинга. Самый наглядный пример - расторжение договора лизинга вследствие отказа продавца от поставки, допустим, через 6 месяцев после вступления договора купли-продажи в силу. В случае (2) лизинговая компания шесть месяцев оказывала услуги (и оказывала, что подтверждается первичными документами). Следовательно, арендатор, не попользовавшись фактически ни одного дня имуществом, уже должен кругленькую сумму арендодателю».⁵⁰

В данном случае, поскольку договор лизинга является консенсуальным, он вступает в силу с момента достижения сторонами согласия по всем вопросам и, таким образом, действует еще до передачи лизингополучателю лизингового имущества, хотя обязательства лизингополучателя по уплате лизинговых платежей, в соответствии с п. З ст.28 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», наступают с момента начала использования лизингополучателем предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга. Поэтому, во избежание негативных финансовых последствий для лизингополучателя, необходимо при заключении договора лизинга оговорить порядок оплаты работ лизингодателя, связанных с реализацией договора лизинга, приобретением предмета лизинга, которые будут осуществлены до начала использования имущества, являющегося предметом лизинга, лизингополучателем.

Рассмотрим, как будет реализован на практике данный вывод. Лизингодатель обратился в суд с требованием о взыскании с лизингополучателя долга по лизинговым платежам и процентов за пользование чужими денежными средствами.⁵¹ Поскольку первоначально предмет лизинга не был передан лизингополучателю из-за обнаруженных дефектов, а позднее арбитражным судом было утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым поставщик обязался передать покупателю (лизингодателю) иное имущество с возвратом разницы в цене, то размер лизинговых платежей, которые лизингополучатель начнет выплачивать с момента начала использования предмета лизинга, будет пересмотрен в сторону увеличения. Это обусловлено тем, что в состав лизинговых платежей, в соответствии с п.1 ст.28 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», входит, наряду с возмещением затрат, связанных с оказанием предусмотренных договором лизинга услуг и доходом лизингодателя, возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, Эта норма не носит диспозитивный характер, поэтому лизингополучатель должен возместить лизингодателю затраты, связанные с приобретением и передачей лизингополучателю имущества. Стороны могут лишь урегулировать размер, способ осуществления и периодичность лизинговых платежей, а их состав - лишь в части включения выкупной цены предмета лизинга. Поскольку передача лизингового имущества в данном случае затянулась, соответственно затраты лизингодателя, связанные с передачей имущества лизингополучателю, возрастут. Кроме того, размер лизинговых платежей здесь изменится в зависимости от того, кто осуществлял выбор продавца и имущества — в соответствии со ст.665 ГК, ответственность за выбор предмета лизинга и продавца несет осуществившая такой выбор сторона.

По нашему мнению, приведенный пример подтверждает то, что договор лизинга заключается на начальной стадии лизинговых отношений и его действие начинается с момента достижения сторонами согласия по всем существенным вопросам (здесь - вопросам приобретения имущества лизингодателем в собственность и предоставлению его лизингополучателю).

Таким образом, «совокупность экономических и правовых отношений...», именуемых «лизингом», включает в себя два основных элемента: отношения, возникающие по поводу заключения и реализации договора лизинга между лизингодателем и лизингополучателем, и отношения по приобретению предмета лизинга, которые возникают между лизингодателем и продавцом и также связаны с реализацией договора лизинга, и обладает определенными особенностями, обусловленными особым характером взаимоотношений его участников. Среди таких особенностей можно выделить:

1. Имущество, подлежащее передаче по договору лизинга, приобретается лизингодателем по указанию лизингополучателя. Выбор имущества и продавца, таким образом, возлагается на лизингополучателя, хотя лизингодателю также может быть предоставлена договором такая возможность (ст.665 ГК РФ).⁵²

2. Определение стороны, осуществляющей выбор имущества и продавца, имеет очень важное значение, поскольку ответственность и риск за выбор имущества и продавца возлагается на сторону, осуществившую этот выбор (ст.665 ГК РФ).

3. Имущество приобретается лизингодателем для его передачи лизингополучателю во временное владение и пользование (п.1 ст.665 ГК РФ). «Предоставления имущества просто в пользование арендатора не достаточно».⁵³