139219 (Нормы шариата о страховании), страница 5

Юристы всех основных школ согласны, что гарар лишает договор законной силы, если он (гарар) носит существенный характер, т.е., является присущим самой природе договора.

Доктор Мохаммад Хашим Камали разделил гарар на три категории:

1) избыточный гарар (ал-гарар ал-касир) – делает договор не имеющим силы;

2) незначительный гарар (ал-гарар ал-йасир) – допустимый гарар;

3) промежуточный гарар (ал-гарар ал мутауассит) – находится между этими двумя⁶².

Данная классификация может относиться не только к договору страхования, но и ко всем другим договорам. При этом хочется подчеркнуть, что возражения правоведов направлены против гарара в предмете договора, но не против неопределенности в бизнесе вообще (и его результате). Эту разницу описал Мухаммад Сахри 'Абд ар-Рахман: «Существует много других форм договора, которые обладают элементом неопределенности. Купля-продажа или любое другое деловое предприятие обладает элементом неопределенности в ее литературном значении, но это – не гарар» ⁶³.

В связи с этим некоторые юристы считают, что не играет особой роли, заключается сделка в рамках коммерческого или некоммерческого страхования, поскольку и там, и там – гарар несущественен. По их мнению, неопределенность, которую запретил Пророк наряду с майсиром и риба, – совсем не тот гарар, с которым мы имеем дело в договоре коммерческого страхования. И коммерческое, и некоммерческое (например, взаимное) страхование выполняют одну и ту же функцию – с той только разницей, что традиционное коммерческое страхование сопряжено с гораздо меньшими затратами и приносит прибыль. И если на уровне индивида в доходе (и затратах, соответственно) разница не так чувствуется, то на уровне общества (уммы) существующие различия более ощутимы⁶⁴.

Собственно говоря, ислам не требует, чтобы договор был полностью свободен от неопределенности и элемента риска. Более того, если о результате сделки существует предварительная договоренность, она может даже в некоторых случаях содержать элемент риба, которая запрещена исламом⁶⁵.

В мусульманском праве существуют прецеденты переноса риска с одной стороны договора на другую. В договоре салам (бай ас-салам) одна сторона (торговец) берет у другой стороны (например, банка) кредит и обязуется предоставить в оговоренные сроки определенное количество товара (например, фиников). Налицо продажа товара с рассроченной поставкой, при которой происходит перенос риска с покупателя, который платит известную цену сейчас, на продавца. Участники бай ас-салам подвергаются риску, хотя и рассчитывают получить прибыль на разнице между ценой, оговоренной в контракте, и ценой товара во время поставки, – как правило, товаром в договоре выступают продукты сельскохозяйственного производства. Очевидно, что в бай ас-салам наличествует элемент неопределенности. Однако гарар здесь не является существенной частью договора, поэтому салам разрешен шариатом.

Возникает вопрос – почему мусульманское право разрешает салам и запрещает договор коммерческого страхования?

Следует помнить о том, что Пророк не изобретал такие институты, как мудараба, мушарака, салам и т.д. Вместо этого он узаконил коммерческую практику языческих арабов, которая существовала до него, с небольшими модификациями. Например, стало возможно продавать строго определенное количество зерна от будущего урожая. Это означает, что если ранее покупатель нес риск гибели урожая, то теперь он в любом случае мог требовать от продавца определенную в договоре меру пшеницы. Очевидно, что Пророк не мог предусмотреть всех видов правоотношений, которые возникнут в последующие столетия. Он лишь передал откровения Аллаха, устанавливающие общие правила и принципы поведения, в том числе и в гражданских правоотношениях.

В статье проф. Шермана Джэксона ('Абд ал-Хакима) под названием «От поступков Пророка до конституционной теории» в «Международном журнале ближневосточных исследований» предлагается отличать правила, регулирующие жизненные ситуации, от религиозных норм⁶⁶. По мнению Ш.Джэксона, при исследовании сунны Пророка предпочтительней опираться на причинное основание, т.е. на те условия и обстоятельства, которые послужили причиной данного поступка или высказывания, чем на формальные показатели, исходя из общеупотребительного значения дошедших до нас действий и изречений. В самом деле, такой подход позволит лучше понимать смысл запретов в исламе и легализовать то, что незаконно лишь с формальной точки зрения. Важно при этом не привносить в толкование действий и высказываний Пророка элемент субъективного интереса и не подгонять имеющиеся данные под заранее намеченные схемы.

Классический пример, приводимый во многих книгах, где речь идет о гараре, связан с производством сыра. Молоко относится маликитами к так называемым товарам «рибави» ⁶⁷. Соответственно, оно может быть обменено только на такое же количество молока. То же самое касается сыра. Неуверенность в эквивалентности каждого из продуктов обмена подобна, по мнению мусульманских правоведов, уверенности в их неэквивалентности. Исследователи считают, что здесь присутствует риба. Если каждый из двух партнеров, создавших товарищество по производству сыра, вложит в дело по 10 литров молока, это не означает, что при этом из 10 литров, вложенных первым участником, будет произведено столько же сыра, сколько из 10 литров второго. Более поздние фатвы факихов маликитского мазхаба устанавливают, что такое партнерство является действительным, несмотря на наличие гарара и риба, в случае, если оба партнера производят сыр в небольших количествах для собственных нужд.

Абу Исхак аш-Шатиби рассматривает ситуацию, когда много людей объединяются и начинают производить количество сыра большее, чем то, которое необходимо им для удовлетворения своих потребностей. По мнению ученого, излишек все равно должен не уничтожаться, а идти на продажу⁶⁸. А вот в договоре купли-продажи, если товар измеряется неизвестной для одной из сторон договора мерой, наличие гарара – существенная часть контракта, и, соответственно, сделки, подобные этой, запрещены.

Другой пример, приводимый у того же аш-Шатиби, связан с известной практикой жителей средневековой Гранады, где в то время преобладал маликитский мазхаб. Горожане нанимали пастуха. По договору он пас их овец, а также доил их⁶⁹. Полученные продукты (молоко и сыр) пастух затем продавал на рынке. Когда он относил товар на продажу, он соединял все имевшееся у него молоко и сыр вместе, а уж потом поровну распределял между жителями Гранады полученную выручку, за исключением оговоренной в его пользу суммы. В данном случае, указывает аш-Шатиби, можно было бы избежать гарара и риба, продавая по отдельности сыр и молоко каждого владельца овцы, но это было бы неэффективно. Поэтому, несмотря на наличие гарара и риба в отношениях пастуха и владельцев овец, присутствие этих двух категорий в данном договоре не носит существенного характера, – равно, как и в самом факте производства сыра из молока на продажу.

Трудно представить жизнь людей без обмена. Будет сложно жить, если все будут производить только для себя, не имея возможности торговать. Не случайно один из основных принципов мусульманского права гласит: «Если обстоятельства оказались затруднительными (для точного следования норме), то проявляется снисхождение (допускающее отход от установленного правила)» ⁷⁰.

Вывод, сделанный маликитскими правоведами относительно вышеприведенного случая, также основывается на утверждении Малика бин Анаса о том, что люди должны получать то, что увеличивает их долю, улучшает их благосостояние, а это полностью согласуется с упомянутым принципом⁷¹.

Автор данной работы придерживается той точки зрения, что гарар в договоре страхования превышает разрешенный шариатом уровень, поскольку неясность сохраняется если не для страховщика, то для страхователя (страховщик может благодаря финансовому анализу на основе статистических данных вычислить размер прибыли). При этом вряд ли стоит считать договор страхования несправедливым лишь потому, что будто бы страховщик в любом случае получает вознаграждение в виде премии, а страхователь часто не получает ничего (никакой прибыли). Страхователь получает гарантию своей финансовой безопасности, основанную на обязательстве страховщика выплатить компенсацию в случае наступления страхового случая. При этом, несмотря на стремление обезопасить себя от последствий наступления определенных событий, страхователь продолжает оставаться в неведении относительно вероятности их наступления. Ведь основное условие для получения компенсации от страховщика – это случайность страхового случая. А случайность таит в себе неопределенность.

Проблема неопределенности для страхователя была затронута в уже упоминавшемся докладе Badan Petugas Khas: «...Очевидно, что договор страхования, в том виде, в каком он практикуется в настоящее время, заключает в себе гарар, который вносит в предмет данного договора:

1) неясность в отношении того, получит или не получит страхователь обещанную компенсацию;

2) неясность в отношении того, сколько страхователь может получить;

3) неопределенность в отношении того, когда будет получена компенсация...

С учетом этих неопределенностей... по ряду пунктов, договор страхования, практикующийся в настоящее время, признается содержащим определенное количество элементов гарара. Наличие хотя бы одного из этих элементов достаточно, чтобы охарактеризовать договор как обладающий гараром. Исходя из этого, ученые заключили, что договор страхования является запрещенным (харам) и потому ничтожным.

Он (договор страхования) считается ничтожным, потому что запрещение восходит к самим корням (любого) контракта, вернее к одному корню – предмету договора. Одно из условий договора – чтобы его предмет был ясен обеим сторонам. Из-за наличия гарара одно из (основных) условий не было выполнено, а поскольку принципиальное условие не выполнено, выносится постановление, что данный контракт ничтожен» ⁷².

Таким образом, неопределенность касается, в основном, того вида гарара, который содержится в предмете договора. Так, по ибн Рушду, гарар может заключаться в:

1) неведении и отсутствии информации о природе и свойствах предмета договора;

2) сомнении в отношении его доступности и вообще существования;

3) сомнении относительно его количества;

4) недостатке информации, касающейся цены и условий продажи (включая валюту продажи);

5) перспективах исполнения (включая возможность продавца обеспечить предоставление товара или услуги в соответствии с условиями договора)⁷³.

Другие категории гарара в договоре страхования не играют такой большой роли и потому не являются существенными.

Майсир в переводе с арабского литературного языка означает «получение чего-либо слишком легким путем» или «получение выгоды без приложения усилий». В отличие от гарара майсир полностью отвергается исламом: «О вы, которые уверовали! Вино, майсир, жертвенники, стрелы – мерзость из деяния сатаны. Сторонитесь же этого, – может быть, вы окажетесь счастливыми!» (5:90). В Коране дается объяснение запрещения азартных игр: «Они спрашивают тебя о вине и майсире. Скажи: «В них обоих – великий грех и некая польза для людей, но грех их – больше пользы...» (2:219); «Сатана желает заронить среди вас вражду и ненависть вином и майсиром и отклонить вас от поминания Аллаха и от молитвы. Удержитесь ли вы?» (5:91).

Пророк запретил все виды сделок, где полученная прибыль зависит от случая или спекуляции, а не от вложенного труда (или капитала – на определенных условиях).

По мнению ряда исследователей, о наличии майсира в договоре страхования можно говорить, когда:

1) страхователь выплачивает небольшую сумму в качестве премии в надежде получить большое количество денег или, иными словами, не вкладывая свой труд, рассчитывает на легкий доход;

2) страхователь теряет деньги, если страховой случай не наступил;

3) страховая компания оказывается в убытке, если выплата страховой суммы большому числу страхователей (в случае одновременного наступления для них страхового случая) окажется выше общей суммы, внесенных страховых премий и прибыли, полученной страховщиком от их инвестирования.

Более того, представители некоторых школ говорят, что источник выплачиваемых страховщиком денег не определен⁷⁴.

В деятельности западных страховых компаний, считают некоторые правоведы, прибыль во многом зависит от случая. Если общее количество собранных премий превышает число страховых выплат и других издержек, то прибыль получает страховщик. Если же сумма премий меньше числа страховых выплат, то страховщик терпит убыток. Можно также посмотреть на страховые отношения как на игру, зависящую от наступления страхового случая. Так, если страховой случай наступил, «пари» проигрывает страховщик и выплачивает страхователю или третьим лицам определенную сумму. Если же страховой случай не наступил – проигрывает страхователь.

Афзалур Рахман в своей книге «Экономическая доктрина ислама (банковское дело и страхование)» пишет: «Краткое изучение бизнеса, связанного с коммерческим страхованием, показывает, что он сродни азартной игре, а страховые компании, принимая премии от страхователей и выплачивая страховку в случае убытка, риска или смерти страхователя, подобны банку, заключающему пари» ⁷⁵.

Критиками коммерческого страхования проводятся следующие параллели между страхованием и азартными играми:

1) страховщик, равно как и страхователь, может получить большую сумму денег без предоставления какого-либо эквивалента с его стороны;

2) большинство страхователей, как и большинство проигрывающих игроков, выплачивают премии, не получая взамен хотя бы равного возмещения;

3) подобно букмекеру страховщик также проигрывает, если возникает слишком много требований по выплате. С другой стороны, если премии, собранные за любой рассматриваемый год, превышают требования по выплате и другие издержки, страховщик может получить огромные прибыли;