70712-1 (Авторский договор), страница 7

Для того чтобы авторский договор был признан заключенным, он должен приобрести форму, предусмотренную законодательством.

Общее правило, установленное в пункте 1 статьи 32 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» гласит, что авторский договор должен быть заключен в письменной форме.

Тем самым вводится более строгая норма, чем та, которая установлена в Гражданском Кодексе. Пункт 2 ст. 159 ГК РФ предусматривает возможность заключения в устной форме сделок, которые исполняются при самом их совершении. Кроме того, как следует из п. 1 ст. 161 ГК РФ, в устной форме могут совершаться сделки между гражданами на сумму менее 10 минимальных размеров оплаты труда.

Договор может быть заключен не только путем подписания сторонами единого документа, но и путем обмена письмами, телеграммами и иными подобными способами. Исключение составляют договоры об использовании произведения в периодической печати. Для таких договоров предусмотрена устная форма их заключения.

При определении формы договора об использовании произведения в периодической печати необходимо учитывать, с одной стороны, оперативность предоставления информации, а с другой - необходимость соблюдения прав авторов и издательств. Получив устное согласие пользователя по договору, в случае его невыполнения автор имеет очень слабые механизмы защиты своих прав при доказательстве наличия договора. В то же время в случае, если автор вопреки устной договоренности опубликовал материалы в другой газете, то и издательство едва ли сможет защитить свои интересы. При отсутствии договора защита прав авторов и издательств возможна путем ссылки как на письменные, так и на устные источники.

На практике же при отсутствии письменного договора достаточно сложно доказать не столько факт наличия договорных отношений, сколько те или иные условия договора. Так, при отсутствии в договоре условий о передаче исключительных прав права признаются неисключительными. Этим пользуются некоторые недобросовестные издательства.

Примером здесь может послужить следующее:

Издательство «Бератор-Пресс» поместило в сети Интернет объявление о том, что ему требуются специалисты для написания статей, договоров и их редактирования, в частности для составления сборников договоров. Заключать письменные договоры с обратившимися к нему авторами издательство не торопилось, убеждая их в том, что оно в письменной форме таких договоров не заключает, но гонорар обязательно выплатит. После того как заказанная работа была выполнена, автору сообщалось, что она не удовлетворяет требованиям, предъявляемым издательством, и оплате не подлежит. Единственным доказательством наличия договорных отношений в данном случае является письмо издательства, в котором оно, по существу, в одностороннем порядке расторгало договор.

При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом Российской Федерации “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных”.

Анализируя различные формы авторского договора следует отметить, что обеим сторонам в авторском договоре следует стремиться всегда, когда это возможно, заключать авторские договора в письменной форме для более надёжной защиты своих прав.

Особые правила относятся к форме договоров, касающихся продажи экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставления массовым пользователям доступа к этим экземплярам. Однако данные правила относятся только к программам для ЭВМ и базам данных, но не к другим объектам авторского права. Более того, эта норма касается только продажи или предоставления массовым пользователям доступа к экземплярам программ и баз данных.[9]

В подобных случаях применяется норма п. 3 ст. 14 Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября 1992 года [10]: "При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программе для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных".

Итак, в качестве примера можно привести электронную форму договора заключаемую посредством интернета. Как правило, такие договора исходят от владельцев авторских прав в виде публичной оферты. Сторона-пользователь принимает условия тем самым «подписываясь» под электронным соглашением.

Общий смысл п. 3 ст. 14 Закона о программах для ЭВМ и базах данных ясен: получая экземпляр материального носителя программы или базы данных, пользователь или получатель считается подписавшим договор, существо которого изложено на этом экземпляре.

Вместе с тем, как отмечают исследователи, неясно, почему условия этого договора названы типовыми, каковы будут правовые последствия, если условия этого договора будут удалены с экземпляра материального носителя.

Далее, из Закона следует, что может применяться и другой "особый порядок заключения" таких договоров. В чем состоит этот особый порядок, в ФЗ «Об авторском праве и смежных правах" не поясняется. Ответ может быть дан судебной и арбитражной практикой. На наш взгляд под особый порядок как раз подпадают сотни, тысячи договоров заключаемых в интернет.

В отличие от ГК РСФСР, ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» не возлагает на пользователя главной обязанности, ради которой заключается договор — приступить в установленные сроки к использованию одобренного им произведения. Срок, на который передается авторское право по договору, может значительно варьироваться: закон не устанавливает никаких предельных сроков. На практике некоторые авторские договоры исполняются в момент их заключения и сразу же прекращаются. С другой стороны, договор может быть заключен на весь срок действия авторского права.

«Если в договоре срок действия не будет предусмотрен, автор может расторгнуть такой договор по истечении пяти лет с даты его заключения при условии письменного уведомления об этом пользователя за шесть месяцев до расторжения договора. При указании, что договор действует бессрочно, следует учитывать, что этот срок ограничен сроком действия авторского права. После прекращения срока действия договора использование произведения не допускается..»[11] Например, если издательство не успело реализовать тираж и будет осуществлять его распространение по истечении срока действия договора, то это будет нарушением авторских прав независимо от того, что ранее эти права были переданы по договору.

Чтобы избежать этого несоблюдения сторонами условий, необходимо выполнение сторонами своих обязательств в сроки, предусмотренные договором. Здесь следует учитывать, что сроки выполнения автором своих обязательств охватывают: 1) срок повторной сдачи произведения после внесения изменений или доработки, а также технического оформления представленного произведения 2) срок представления произведения организации. Другие сроки, которые стороны сочтут существенными для данного договора, они устанавливают сами.

Если по договору пользователю переданы исключительные права на произведение, только он может использовать произведение в течение всего срока действия договора. По истечении срока договора или при досрочном прекращении его действия автор может разрешать использование произведения любому другому лицу. В случае, если в использовании произведения за пределами срока действия договора заинтересован первоначальный контрагент автора, он должен заключить с последним новый авторский договор.

Волеизъявление сторон при согласовании всех условий договора, в том числе и сроков, является основополагающим. Но оно не всегда фиксируется письменно, что приводит к конфликту.

Обязанность автора представить произведение согласно условиям договора связана с обязанностью организации принять представленное ей произведение, рассмотреть его, решив при этом вопрос о возможности или невозможности использования. Срок рассмотрения представленного произведения должен устанавливаться сторонами и письменно фиксироваться как подтверждение надлежащего выполнения обязательства по договору.

Если при рассмотрении представленного произведения организация придет к выводу о необходимости его доработки, стороны согласовывают время, которое на нее отводится.

По издательскому договору автору для чтения корректуры предоставляется срок, согласованный сторонами. Задержка автором корректуры, а следовательно, и нарушение срока дает право издательству выпустить в свет произведение без авторской корректуры или отсрочить выпуск на время задержки.

Обязательства организации также связаны с соблюдением определенных сроков. К ним относятся: 1) срок рассмотрения произведения при его представлении автором; 2) срок повторного рассмотрения произведения после доработки; 3) срок выплаты авторского вознаграждения 4) срок использования произведения, права на которое переданы организации.

Или в авторском договоре заказа фиксируется срок, в течение которого автор принимает на себя обязанность создать и передать пользователю заказанное ему произведение. Наряду с указанием на определенную дату сдачи произведения в авторском договоре, как и в некоторых ранее действовавших типовых договорах, могут быть установлены дополнительные условия, например, льготы. Весьма целесообразно определение в договоре и конкретного срока рассмотрения представленного произведения пользователем. Если пользователем принимается на себя обязанность по использованию произведения, в авторском договоре должен быть указан конкретный срок ее выполнения.

При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации. Если договор действует только на территории Российской Федерации, то нарушениями будут считаться, например, тиражирование книги в типографии за пределами страны, показ фильма за рубежом и т. п. В этих случаях необходимо точнее оговаривать территорию действия договора, а также предусмотреть право на импорт, если экземпляры произведений ввозятся в Россию.

В случае приобретения права на использование произведения по договору очень важно определить не только территорию, в пределах которой издатель может осуществлять свое исключительное право, но и территории, абсолютно закрытые для него, а также территории, где он может действовать на неисключительных принципах. Это особенно важно при заключении договоров, выходящих за пределы одной страны, для издания произведений на таких широко распространенных языках, как английский, французский и испанский.

Право на авторское вознаграждение — одно из правомочий автора наряду с правом на имя, на неприкосновенность и др. [12] Цена авторского договора представляет собой то авторское вознаграждение, которое пользователь должен уплатить автору за приобретение по договору права на использование произведения.

Проблема монополии авторско-правовых обществ не нова для мирового сообщества. Общепризнанным является положение о том, что деятельность авторско-правовых обществ как абсолютных монополистов должна быть под адекватным контролем. В ряде стран применяется всеобщий антитрестовский закон. В тех странах, где авторско-правовые общества не подпадают под антитрестовское законодательство предусмотрена арбитражная процедура.[13].

Закон об авторском праве в общем перечне авторских правомочий это право прямо не называет, хотя в большинстве случаев оно является наиболее важным.

В авторском договоре могут быть указаны конкретный размер вознаграждения либо порядок его определения, а также сроки выплаты. При отсутствии этих условий договор считается незаключенным. Вознаграждение должно быть выплачено независимо от того, получил ли пользователь доход или нет.

Вознаграждение должно быть предусмотрено за каждый способ использования произведения, а именно размер и порядок выплаты за передачу каждого конкретного права.

При заключении авторского договора не следует включать в него условий, устанавливающих зависимость выплаты вознаграждения автору от возможности будущего использования пользователем переданного по договору произведения. Подобные условия должны быть признаны ничтожными, поскольку ухудшают положение автора по сравнению с нормами действующего законодательства.[14]

«Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом..»[15]

То есть, при заключении авторского договора о передаче прав размер вознаграждения может быть установлен следующим образом:

а) в виде процента от дохода, полученного от использования прав самим пользователем;

б) в виде процента от дохода, полученного пользователем в результате предоставления права другим лицам;

в) в виде процента от дохода, полученного по другим договорам, заключаемым на использование широкого круга прав, обычно называемых «дополнительными правами», т. е. составляющими часть прав, как связанных с публикацией произведения как такового в книжной форме, так и не связанных с ней. К дополнительным правам относятся права на цитирование и составление антологий, права на учебные издания и т. д.

Когда доход определить затруднительно либо когда использование произведения может не принести дохода, вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы. Если авторский договор предусматривает издание или иное воспроизведение произведения, то в договоре должен быть предусмотрен его максимальный тираж. Если максимальный тираж не будет указан, то такой договор может быть признан недействительным.

Если же в договоре указывается лишь порядок определения вознаграждения в зависимости, например, от количества реализованных экземпляров произведения, то необходимо установить механизмы, позволяющие автору контролировать объем реализованной продукции, что на практике осуществить достаточно трудно.

Цена авторского договора должна рассматриваться в качестве такого условия, которое должно быть обязательно согласовано сторонами под угрозой признания договора незаключенным.

Правительством РФ были приняты постановления от 21 марта 1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства»[16] и от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения»[17]. Принятие данных документов было направлено на установление минимальной защиты авторов от недобросовестных пользователей.

Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Советом Министров - Правительством Российской Федерации. Минимальные размеры авторского вознаграждения индексируются одновременно с индексацией минимальных размеров заработной платы.

Так, например, установлены минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, их звукозапись, сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных произведений в прокат, воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства - ставки авторского вознаграждения, предусмотренные настоящим постановлением, применяются, если иное не определено в договоре между пользователем и автором, его правопреемником либо организацией, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе в пределах полученных от них полномочий, и размер вознаграждения не является предметом спора между заинтересованными сторонами. Сказанное означает, что по обоюдному согласию сторон авторское вознаграждение может быть установлено и в любом ином размере, в том числе и меньшем, чем определено постановлением. Таким образом, закрепленные постановлением минимальные ставки авторского вознаграждения применительно к индивидуальным авторским договорам выполняют роль своего рода ориентира, помогающего сторонам достигнуть соглашения о размере гонорара.

Также, на правообладателей кинематографических произведений, созданных до вступления в силу на территории РФ Основ гражданского законодательства 1991 г. , возложена обязанность производить определенные отчисления в пользу их авторов за использование этих произведений путем передачи в эфир и по кабелю, воспроизведения на всех видах материальных носителей и распространения. С принятием указанного постановления отчасти ликвидирована та вопиющая несправедливость, которая была допущена по отношению к создателям кинематографических произведений, не получавшим до этого ни малейшей выгоды от использования их произведений.