29411 (Необходимая оборона), страница 4

к посягательству.

Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, отвечают на вопрос, каким должно быть посягательство на охраняемые уголовным законом интересы, чтобы признать причинение обороняющимся лицом вреда посягателю правомерным деянием. В ст. 13 УК РМ 1961г. такие условия не были конкретизированы. В ней говорилось лишь, что защитительные действия возможны от общественно опасных посягательств. Однако, это лишь одно из выработанных на протяжении длительного развития данного института условий правомерности, относящихся к посягательству. В юридической науке таковыми принято считать общественную опасность, наличность и действительность посягательства. В ст.36 нового УК РМ нашли отражение наличность и реальность посягательства, которые ранее определялись лишь в теории уголовного права, при этом упущено законодательное закрепление требования общественной опасности. Одновременно введены два новых условия, как то прямой и материальный характер посягательства, а также требование, чтобы посягательство представляло крайнюю опасность для защищаемых благ. Прежде чем приступить к анализу каждого из них, разберемся в самом понятии посягательство.

Посягательство – это деяние, направленное на причинение вреда правоохраняемым интересам. Чаще всего оно выражается в действии, но возможно и в форме бездействия⁶⁹. В юридической литературе этот тезис часто оспаривается. Многие авторы считают, что необходимая оборона против бездействия невозможна, поскольку она допустима только против нападения, то есть защита возможна только против активных действий⁷⁰. В подкрепление своих доводов, как правило, приводят статистические данные, в соответствие с которыми основная масса общественно опасных посягательств (около 95% случаев) осуществляются посредством нападения⁷¹. Законодатель Республики Молдова в ч. 2 ст. 36 УК 2002 г. прямо закрепил термин «нападение», в отличие от ст. 13 УК РМ 1961г., использовавшей термин «посягательство». Однако, думается, что таким образом сфера применения права на необходимую оборону значительно сужается, поскольку помимо нападения опасность для обороняющегося могут представлять и иные виды поведения. Это в значительной мере ограничивает право граждан на защиту своих субъективных прав, а так же иных социально значимых интересов. Приводимые в обоснование последней точки зрения примеры возможного применения необходимой обороны против бездействия матери, не кормящей новорожденного ребенка, которое пресекается применением к ней насилия или угрозой такового, пьяного водителя, создающего аварийную обстановку, действия которого пресекаются причинением ему вреда, военнослужащего, получившего приказ в установленной форме, и не исполняющего его, что грозит причинением существенного вреда военной службе, критикуются как измышленные, возможные лишь в теории, не подтвержденные практикой. Кроме того, многие юристы полагают, что признание необходимой обороны против общественно опасного бездействия может породить большое количество случаев самоуправства. Не могу согласиться ни с первым, ни со вторым. Уголовное право не обязательно должно следовать за общественными отношениями, зачастую целесообразнее предвосхитить их возникновение, особенно, когда речь идет об институте столь тесно связанном с правами и интересами граждан, которые, как известно из Конституции, являются высшими ценностями и гарантируются. Поэтому, считаю, что признание права необходимой обороны против общественно опасного бездействия было бы дополнительной гарантией прав и интересов правомерно обороняющихся лиц, даже если пока судебная практика таких случаев не знает. Что касается возможного самоуправства, то и этот довод представляется неубедительным. Самоуправство может быть осуществлено и при пресечении активной деятельности⁷². Наконец, иногда высказываются мнения, что при пресечении преступного бездействия будет иметь место крайняя необходимость, а не необходимая оборона⁷³. Однако, и это положение можно оспорить. Основное отличие институтов крайней необходимости и необходимой обороны – это кому(чему) причиняется вред лицом, осуществляющим отвращение опасности. Так, при необходимой обороне источником опасности всегда является общественно опасное действие посягающего лица. Обороняющийся отражает нападение посягающего лица, подавляет источник нападения, для чего причиняет вред непосредственно посягающему лицу, совершающему противоправное деяние, а не кому-либо иному. При крайней необходимости источником опасности являются не только общественно-опасные действия лица, но всякая сила, способная и угрожающая причинить вред. Отвращение опасности совершается путем действия, направленного не против нападающего лица, как при необходимой обороне, а против третьих лиц и их интересов, в том числе и интересов общественных⁷⁴. В рассмотренных выше случаях вред причиняется именно посягающему и никак не третьим лицам. Поэтому здесь нельзя вести речь о крайней необходимости. На это указывал и Т.Г. Шавгулидзе, говоря, что в данном случае имеется необходимая оборона, так как вред причиняется лицу, явившемуся непосредственным источником опасности.⁷⁵ Кроме того, если осуществляющий необходимую оборону может, но не обязан искать другие средства защиты, кроме причинения вреда нападающему, то причинение вреда при крайней необходимости должно являться единственно возможным средством для отвращения опасности и угрожающего вреда, который при данных условиях не мог быть отвращен никакими другими средствами⁷⁶. Очевидно, что в названных нами примерах причинение вреда не является единственным возможным средством спасения правоохраняемых благ. Таким образом, считаю, что использованный в тексте ст. 36 УК РМ термин «нападение», неудачен и должен быть заменен на термин «посягательство», который отражает возможность применения необходимой обороны против обеих форм его осуществления. Нужно отметить, что именно последняя позиция закреплена в УК России 1996г.⁷⁷, УК Украины 2001г.⁷⁸, УК Франции 1992г.⁷⁹, УК КНР 1997г.⁸⁰, УК Италии 1930г⁸¹. Эта точка зрения общепризнанна и в германской уголовно-правовой доктрине⁸². В завершении отмечу, что интересна законодательная перспектива признания понуждения к действию лиц, преступно бездействующих, самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния, предложенная В.И.Ткаченко⁸³.

Общественная опасность посягательства.

Посягательство, дающее основание для правомерной необходимой обороны должно быть общественно опасным. Это важное условие правомерности, признаваемое законодательством большинства государств. Так, оно прямо закреплено в ч. 1 ст. 37 УК РФ, ч. 1 ст. 36 УК Украины. Ст. 52 УК Италии оперирует термином «наличная опасность противоправного посягательства», ст. 13 УК Дании⁸⁴ и ст. 20 УК КНР используют понятие «незаконное посягательство», «неправомерным» оно именуется в ст. 33 УК Швейцарии⁸⁵ и ст. 36 УК Японии, ст. 122-5 УК Франции именует его «необоснованным». Исходя из общего смыслового значения указанных понятий законодатель вышеназванных государств так же признает отражаемое при необходимой обороне посягательство общественно опасным. К сожалению ст. 36 нового УК РМ, в отличие от ст. 13 УК 1961 г., не указывает на этот признак посягательства. Между тем, различные трактовки общественной опасности вызывают как в теории, так и на практике дискуссии относительно допустимости необходимой обороны против административных правонарушений и иных деяний, не содержащих признаков преступления. И если в отношении необходимой обороны против административных правонарушений вопрос снимается в силу прямого предписания нормы ст. 18 КоАП РМ, то еще можно поспорить по поводу действий малолетних, невменяемых, действующих невиновно в силу извинительной ошибки, а так же возможности необходимой обороны, против действий, составляющих состав дисциплинарного правонарушения или гражданско-правового деликта. Как известно, посягательство признается общественно опасным, если оно причиняет или создает угрозу немедленного причинения вреда охраняемым законом интересам. В этом смысле следует отметить, что не всякое общественно опасное деяние является противоправным, но любое противоправное деяние является общественно опасным.

В юридической литературе расходятся мнения по поводу возможности применения необходимой обороны от иных, чем преступление посягательств. Так, И.И.Слуцкий пишет, что «защита против всякого объектив­но неправомерного действия, путем причинения вреда источнику опасности, вне зависимости от особенностей субъекта и субъектив­ной стороны посягательства, ведут к чрезмерному расширению поня­тия необходимой обороны» ⁸⁶. Н.Н.Паше-Озерский напротив, указывает, что при необходимой обороне пресекаемое посягательство не обязательно должно быть преступным, а лишь объективно общественно опасным⁸⁷. На мой взгляд, решение вопроса о допустимости необходимой обороны от правонарушений, зависит от того, как понимать сущность преступления и иных правонарушений. Ст. 1 УК РМ 2002 г. гласит, что настоящий кодекс является единственным уголовным законом, который определяет, какие общественно опасные деяния составляют преступления. Следовательно, существуют деяния, которые не включены в УК, но в то же время, они несут в себе определённую опасность для общества. Общественная опасность не зависит ни от воли законодателя, ни от воли лица, применяющего закон. Законодатель исходя из учета характера сложившихся в обществе отношений и того, в какой мере те или иные деяния противоречат этим отношениям относит их к преступлениям или правонарушениям. Само социальное существо правонарушений – их вредность для общественных отношений – обуславливает признание их в широком смысле общественно опасными⁸⁸. Преступление, в свою очередь, отличается от иных правонарушений (административных, дисциплинарных, гражданско-правовых деликтов) лишь более высокой степенью общественной опасности, то есть тем, что способно причинить существенный вред общественным отношениям. Признав административные, дисциплинарные и иные малозначительные правонарушения общественно опасными (в широком смысле этого понятия), можно говорить о возможности необходимой обороны при защите и от подобных деяний. При этом правомерным будет причинение соразмерного вреда (например: изъятие или повреждение орудий лова, охоты, связывание, запирание и др.)⁸⁹ Правомерность же необходимой обороны против действий объективно создающих опасность причинения вреда, но непреступных по своему характеру в силу отсутствия одного или нескольких элементов состава(возраст, вменяемость, вина) официально признана в п.2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 года «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» ⁹⁰.

Таким образом, признак общественной опасности посягательства при необходимой обороне важен в том смысле, что закон не может закрепить требование защищаться только от преступных посягательств. В ситуации, в которой оказывается обороняющийся, он не способен дать правильной оценки совершаемому деянию, более того, основной смысл необходимой обороны в том, чтобы защитить социально важные блага от общественно опасного посягательства, независимо от того, преступно оно или содержит признаки иного правонарушения, либо вообще в силу каких – либо причин вообще не признается правонарушением, но при этом объективно общественно опасно. Даже, когда обороняющийся действует против заведомо малолетнего или невменяемого лица, это не меняет юридической оценки его действий как правомерных. Единственная особенность, против таких лиц должен применяться минимум сил и средств, необходимых для пресечения посягательства⁹¹. Рекомендуется даже по мере возможности просто уклониться от нападающего, и, лишь, если это невозможно, прибегнуть к более существенным мерам защиты.

Не дают права необходимой обороны малозначительные деяния (ч. 2 ст. 14 УК РМ), то есть, хотя формально и содержащие признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу своей малозначительности не представляющие степени вреда преступления (общественной опасности). На практике, однако, встречаются случаи, когда актом необходимой обороны причиняется тяжкий вред при такого рода посягательствах. Классический пример – сторож, охраняющий фруктовый сад, убивает, выстрелом из ружья подростка, укравшего несколько яблок. Такие действия не признаются необходимой обороной и влекут уголовную ответственность на общих основаниях ввиду явного несоответствия ценности охраняемого объекта характеру причиненного вреда⁹². В п.2 указанного постановления Пленума Верховного Суда 1984г. отмечается: «Не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего вред не представлявших в силу малозначительности общественной опасности».

При анализе необходимой обороны, следует так же учитывать, что преступные действия посягающего всегда носят аморальный, антинравственный характер. Однако, аморальные, антинравственные поступки не всегда являются противоправными, носят уголовно-правовой характер и считаются общественно опасными (например, распространение сведений, порочащих честь и достоинство лица, не содержащее в себе признаков ст. 170 УК РМ, супружеская измена и др.). Против деяний такого свойства необходимая оборона не допускается. Здесь возможны меры гражданско-правового порядка (например: подача заявления о расторжении брака, подача иска о защите чести и достоинства), а также меры общественного воздействия.

Всякое общественно опасное посягательство сопровождается определенным психическим отношением лица к совершаемому им деянию и ожидаемым последствиям такового, которое выражается в умысле или неосторожности. Как правило, большинство посягательств, отражаемых при необходимой обороне осуществляются умышленно, будь то с прямым либо косвенным умыслом, заранее обдуманным или же внезапно возникшим. Исходя их этого и возникает вопрос: возможна ли необходимая оборона против неосторожных посягательств? По этому вопросу существуют следующие мнения. Н.Н.Паше-Озерский считает, что оборона против неосторожных посягательств допустима только тогда, когда таким деянием причинен общественно опасный результат (например: убийство по неосторожности), потому что до этого момента оно не является преступным⁹³. С возражением по этому поводу выступает И.С.Тишкевич. Он утверждает, что необходимая оборона допустима и против неосторожных преступлений, которые могли повлечь, но не повлекли общественно опасных последствий, т. к. такие деяния объективно опасны⁹⁴. Так, врач, по неосторожности набравший в шприц отравляющее вещество вместо лекарства и готовящийся сделать инъекцию, представляет реальную угрозу, и против него может быть применено насилие⁹⁵. Я так же считаю, что установление вины в действиях нападающего для решения вопроса о законности необходимой обороны не требуется, так как единственная цель оборонительных действий – защита охраняемых законом социальных благ. Вместе с тем, если посягательство совершается по неосторожности, то обороняющемуся вполне достаточно воздействовать словом (если, конечно, существует какой-то запас времени). В приведённом случае можно обратить внимание врача на содержимое шприца.