29411 (587042), страница 5

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 5)

Общественно опасное посягательство, которому можно противодействовать оборонительными действиями, должно исходить от человека. Защита от нападения животного, действующего самостоятельно, или направляемого несобственником, защита от действия разного рода техники или стихийных сил должна рассматриваться как действия в состоянии крайней необходимости, при условии, что уничтожаемые либо повреждаемые при этом животные и предметы являются собственностью третьих лиц. Однако, когда действия животного или технического средства направляются собственником такового, защитительные действия будут подпадать под признаки необходимой обороны, так как материальный(имущественный) вред, вызванный уничтожением или повреждением «орудия» нападения, будет нанесен человеку-собственнику животного или технического средства, а не последним как таковым.

Признак общественной опасности важен так же для понимания недопустимости обороны от правомерных действий. Так, нельзя препятствовать лицу, которое само находится в состоянии необходимой обороны, или крайней необходимости, пытается задержать преступника, или находится в ином состоянии, устраняющем уголовный характер деяния. Недопустима необходимая оборона против действий лиц, которые осуществляют возложенные на них должностные, функциональные или иные предусмотренные законом обязанности, при условии, что они действуют правомерно. Особую важность приобретает данный вопрос в случаях, когда подобная деятельность внешне приобретает признаки, схожие с общественно опасным посягательством, которое даже может влечь за собой причинение вреда, однако в данных условиях является общественно полезной. Чаще всего это касается работников правоохранительных органов, сотрудников вооруженных сил, представителей частных охранных бюро, иных лиц, которые в силу возложенных на них государственно-властных и иных полномочий выполняют служебные обязанности по пресечению общественно-опасных посягательств. По общему правилу необходимая оборона против действий таких лиц допустима лишь, если данные лица действуют незаконно, и такая деятельность нарушает права и интересы граждан. Н.Н.Паше-Озерский писал, что «совершенно бесспорным являет­ся допущение необходимой обороны от очевидно преступных действий должностных лиц» ⁹⁶. Сложнее ситуации, когда указанные лица действуют на законных основаниях, но по форме неправильно. Например, офицер уголовного преследования осуществляет обыск на законном основании, с соблюдением всех требований ст.ст. 125-132 УПК РМ⁹⁷, но при этом допускает грубость и оскорбления, в нарушение общего принципа уголовного процесса – соблюдение прав, свобод и человеческого достоинства(ст.10 УПК). Это, однако, не является достаточным основанием для оказания им сопротивления. Вместе с тем, когда процедурные нарушения приобретают принципиальное значение и существенно затрагивают интересы граждан, охраняемые законом, необходимая оборона против таких действий должностных лиц возможна⁹⁸. В юридической литературе встречаются так же высказывания, что нельзя разграничивать форму и содержание законной деятельности. Законной может быть признана лишь такая деятельность сотрудников правоохранительных органов, при которой они действуют не только в рамках своей компетенции, но и с соблюдением установленных правил (установленного порядка)⁹⁹. Так, В.Ф.Кириченко считает, что необходимая оборона возможна лишь в отношении действий должностных лиц, которые и материально, и формально являются незаконными¹⁰⁰. Аналогично высказывается и Т.Г.Шавгулидзе: «Возложенные на должностных лиц обязанности, вытекающие из закона, подлежат осуществлению в установленной законом форме. Если должностное лицо при осуществлении определенных служебных обязанностей нарушает предусмотренную для них форму, то такое действие не только формально является незаконным, но и по существу становится таковым» ¹⁰¹. В литературе обсуждается так же вопрос о праве на необходимую оборону против действий должностных лиц, которые по существу незаконные, но выполнены с соблюдением предусмотренных законом формальностей¹⁰². Например, когда арестовывается объективно невиновный человек, однако с соблюдением всех требований УПК. Против таких действий необходимая оборона не должна применяться¹⁰³. У гражданина есть другие пути защиты своих прав(например, обжалование решения о мере пресечения – ст. 196 УПК).

Особо остро стоит вопрос о сопротивлении незаконному аресту (задержанию) в правоприменительной практике США. В американской доктрине арест признается незаконным, если он произведен без достаточных оснований, что может быть признано нарушением IV поправки к Конституции США. Даже если у должностного лица, как правило полицейского, есть основания для производства ареста, он должен быть осуществлен с соблюдением определенных формальностей - соответствующей конституционной и законодательной процедуры, или арест лица в его доме без ордера считается антиконституционным. Или арест на основании ордера, но ненадлежаще оформленного, например без подписи судьи и т.п. Наконец, арест может быть незаконным, если при его осуществлении используют «неразумную» силу. Полицейский, применяющий излишнюю силу, может рассматриваться как агрессор, а арестовываемый - как лицо, находящееся в состоянии самообороны. Последний может применить любую разумно необходимую силу, но не для сопротивления аресту как таковому, а для защиты себя от причинения телесного вреда или смерти¹⁰⁴. Однако, по законодательству многих штатов, например по УК Нью-Йорка (§ 35.27) и Пенсильвании (п. b (1) § 505), и это нужно подчеркнуть особо, если лицу известно, что арест осуществляется полицейским, использование какой-либо силы в отношении него вообще не разрешается, безотносительно к тому, является ли арест законным или незаконным.¹⁰⁵ Во Франции судебная практика в принципе считает недопустимой защиту от действий, осуществляемых во исполнение какого-либо публичного властного акта, даже если последний незаконен. Это связано с презумпцией законности актов государственных органов власти и управления. Считается, что любое насильственное противодействие полицейским и другим публичным должностным лицам непозволительно. Самое большее, что может предпринять в такой ситуации «защищающийся», это принести устные возражения или протесты. Французские ученые-юристы, критикуя такую практику, предлагают считать защиту правомерной в случае явно незаконных действий публичных должностных лиц либо сохранить указанную презумпцию только для посягательств на имущество, а не личность¹⁰⁶.

Итак, необходимая оборона возможна только против общественно опасного посягательства, которое может быть как в форме действия, так и бездействия, как умышленным, так и неосторожным. Общественно опасным признается не только преступное поведение посягающего, но и действия, не являющиеся таковым в силу отсутствия одного или нескольких признаков состава преступления. Объективно общественно опасными, а значит дающими право на необходимую оборону признаются и правонарушения. Необходимая оборона допустима и против неправомерных действий должностных лиц. Не дают права на необходимую оборону правомерные действия, а так же малозначительные деяния. Я считаю, что использованный в тексте ст. 36 УК РМ термин «нападение», неудачен и должен быть заменен на термин «посягательство», который отражает возможность применения необходимой обороны против обеих форм его осуществления – действия и бездействия, так как в противном случае значительно ограничивается сфера применения права граждан на защиту своих прав и законных интересов. Так же, необходимо в законодательном порядке закрепить в ст.36 УК условие общественной опасности посягательства, важность которого для института необходимой обороны не допускает его отнесения лишь к толкованию данной нормы.

Наличность посягательства.

Наряду с необходимостью закрепления в ст. 36 УК РМ признака общественной опасности посягательства, не менее важным является решение вопроса о его наличности. В соответствии с п.5 постановления Пленума ВС СССР 1984г., наличным считается посягательство еще не начавшееся, но являющееся непосредственно предстоящим, уже представляющее реальную опасность для правоохраняемых интересов, так как промедление в защите может сделать оборону невозможной. А так же когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Подобное понимание данного условия правомерности необходимой обороны последовательно воспроизводилось и в разъяснениях Пленума ВС СССР 1956 г. и 1969г. Представляется, что использованный в ст. 36 УК РМ термин «немедленное нападение» по своему смыслу идентичен понятию «наличное нападение». Так, Матей Басараб пишет, что немедленное пападение – это нападение, которое является как неминуемо предстоящим, так и которое находится в процессе своего развития вплоть до своего завершения¹⁰⁷. Комментарий к новому УК РМ под ред. А. Барбэнягрэ определяет немедленное нападение как нападение, которое уже началось, находится в процессе развития и прекращается прекращением агрессии. Авторы комментария считают, что под это определение подходит и ситуация, когда нападение еще не началось, но из обстановки, используемых жестов, слов, демонстрации оружия, очевидно, что оно неминуемо начнется¹⁰⁸. Вместе с тем, понятие «наличное нападение» более известно как в теории, так и на практике, и поэтому, более предпочтительно такое законодательное закрепление наименования этого условия правомерности необходимой обороны¹⁰⁹. Нужно заметить, что УК РМ 1961г. вообще не закреплял признак наличности в норме ст. 13, и, конечно, по сравнению с такой ситуацией, ст. 36 нового УК свидетельствует о значительном шаге вперед в развитии данного института.

Признак наличности посягательства предопределяет временные рамки оборонительных действий. Для их определения необходимо выяснить, что является началом и, что является окончанием посягательства, так как в связи с общественной полезной направленностью оборонительных мер и их неподготовленностью вследствие внезапности посягательства, судебная практика толкует признак наличности расширительно. Начальным моментом посягательства, создающим право необходимой обороны, признается момент возникновения реальной угрозы осуществления объективной стороны такового. Приведем пример из судебной практики: Т. и П. познакомились на курсах. Т. пригласила П. к себе домой, чтобы помочь ему с подготовкой к экзаменам. Дома был брат Т. Через некоторое время все трое сели поужинать. За ужином пили спиртное. После П. вывел Т. в другую комнату и стал склонять ее к совершению полового акта. Т. начала сопротивляться, на помощь пришел брат, который выдворил П. на кухню. Разбушевавшийся П. схватил нож и стал кричать, что прирежет их обоих, только доберется. Брат Т. схватил медную статуэтку с комода и как только П. вышиб дверь нанес ею удар по голове П., причинив тяжкие телесные повреждения. Судебная инстанция обоснованно признала, что брат Т. находился в состоянии необходимой обороны, так как промедление в защите могло сделать оборону невозможной¹¹⁰. Это положение не вызывает возражений и у теоретиков уголовного права. Спорным является вопрос, можно ли рассматривать начальный момент посягательства при необходимой обороне с точки зрения учения о стадиях преступления. Так, с одной стороны, И.И. Слуцкий считает, что посягательство может быть наличным уже в стадии приготовления или обнаружения умысла¹¹¹. Аналогичное мнение высказывается А.А.Тер-Акоповым¹¹², с условием, что приготовительные действия должны быть явными, должна быть видна их связь с возможным причинением вреда (например, посягающий с угрозами приискивает палку или камень). Он так же указывает, что посягательство в конфликтной ситуации может начаться и без подготовки, например, нападающий замахивается, наставляет пистолет и т.п. В юридической литературе часто высказывается мнение, что против приготовительных действий необходимая оборона вообще невозможна, так как при этом отсутствует непосредственность посягательства, то есть нет непосредственной опасности для правоохраняемых интересов¹¹³. В.Ф.Кириченко, И.М.Макарь полагают, что начальный момент посягательства совпадает с моментом покушения на преступление¹¹⁴. С другой стороны, Т.Г.Шавгулидзе пишет, что учение о стадиях преступления не имеет значения для установления начального момента посягательства, так как при решении этого вопроса «следует исходить из реальной опасности, которую создало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства» ¹¹⁵.Согласие с ним выражает и В.Н.Козак: «Только наличие реальной опасности и в связи с этим необходимости немедленного принятия мер в целях защиты…может быть критерием установления начального момента посягательства» ¹¹⁶. Таким образом, фактическим основанием необходимой обороны является необходимость немедленного причинения посягающему вреда, которая имеет место там и тогда, где и когда непринятие немедленных мер по предотвращению или пресечению посягательства грозит причинением явного и невосполнимого вреда правоохраняемым интересам. Сказанное, на мой взгляд, означает, что необходимая оборона возможна и против приготовления и покушения, если на данных стадиях конкретное преступление уже представляет опасность для защищаемых благ. Об этом говорит и И.С.Тишкевич: «Реальную угрозу нападения могут представлять собой и некоторые приготовительные действия (например, устройство засады с целью убийства или ограбления)¹¹⁷.

Характеристики

Список файлов ВКР