Иными словами, неопределенность правовой ситуации, сомнения в принадлежности права указанному субъекту, а также наличие у других участников оборота самостоятельных притязаний на данное право приводят к возникновению одной из форм посягательства на субъективное право - непризнание права.

Следует отметить, что непризнание права представляет собой, как правило, пассивную форму посягательства и выражается в бездействии обязанного лица. В то же время для того, чтобы защитить свое право, управомоченный субъект должен совершить активные действия, в частности, обратиться с требованием о признании права в суд. Следовательно, защита права участника гражданского оборота в случае непризнания другим участником осуществляется путем признания права компетентным органом.

Оспаривание участником гражданского оборота субъективного права другого лица также является формой посягательства на данное право. Говоря об оспаривании субъективного права, следует отметить, что под словом "оспаривать" понимается опровергать, не соглашаться, возражать, отрицать. Оспаривание - понятие по своему объему более широкое, чем непризнание. Оно означает как непризнание права, так и его отрицание, опровержение, несогласие с ним и выражается в совершении действия, причем оспаривание - это действие, непосредственно не сопровождаемое нарушением права. Примерами оспаривания являются: предъявление третьим лицом иска к покупателю об изъятии товара (ст. 462 ГК РФ), предъявление требования о признании ордера на жилое помещение недействительным (ст. 48, 100 ЖК РСФСР), предъявление требования об оспаривании договора займа по его безденежности (ст. 812 ГК РФ).

Чтобы оспорить наличие у другого лица права, участник гражданского оборота должен обратиться в компетентный орган с соответствующим требованием. Оспаривание, без сомнения, затрудняет положение управомоченного субъекта, но, как правило, не сопровождается нарушением его субъективного права. Хотя сам факт обращения в суд может, в отдельных случаях, привести к ограничению возможности управомоченного лица распоряжаться своим субъективным правом, создавать иные препятствия в осуществлении права. Так, согласно ч. 5 ст. 41 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 в случае получения от суда сообщения о поступлении заявления заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении которого просит другое заинтересованное лицо, совершение нотариального действия приостанавливается до разрешения дела судом.

Вопрос об оспаривании права участника правоотношения недостаточно изучен в литературе. Однако отдельными авторами ранее ставился вопрос о существовании некой формы посягательства на субъективное право, не входящей в рамки нарушения права. Так, В.П. Грибанов признавал, что "...в практике нередко встречаются случаи, когда граждане и даже организации заявляют иски в суд и арбитраж при отсутствии самого субъективного права. Нередко, например, встречаются случаи, когда гражданин, оказавший материальную помощь другому при строительстве последним жилого дома, требует признания его по этим основаниям собственником части дома.

В этом случае заявителю может быть отказано в иске за отсутствием самого материального права. Такие случаи по общему правилу нельзя рассматривать как осуществление требования защиты права в противоречии с его назначением, так как сам по себе факт предъявления такого иска еще не свидетельствует о злоупотреблении заявителем предоставленным ему правом обратиться в суд за защитой".

Автор, таким образом, подобные случаи не относил к злоупотреблению лицом своим правом и, следовательно, к нарушению права. С таким выводом следует согласиться еще и потому, что если нет субъективного материального права, то и злоупотребление им невозможно. С другой стороны, такого рода требования, предъявляемые при отсутствии субъективного права у истца, посягают на субъективное право обладателя, то есть нет оснований утверждать, что в данных случаях субъективное право управомоченного лица нарушается, но следует признать, что имеет место посягательство на него в форме оспаривания.

Оспаривание является качественно иной формой посягательства, чем непризнание. Как было рассмотрено выше, непризнание права возникает в тех случаях, когда принадлежность данного права конкретному лицу вызывает сомнение у других участников гражданского оборота. Что касается оспаривания, то в этом случае сомнение в принадлежности права конкретному лицу обосновывается определенными доказательствами того, что управомоченное лицо не обладает спорным субъективным правом, что оно неосновательно присвоило данное право. Таким образом, в отличие от такой формы посягательства, как непризнание, для которой характерно, что само управомоченное лицо обращается в суд с требованием о признании права, при оспаривании все происходит наоборот. К обладателю права предъявляется требование об оспаривании и ему приходится доказывать принадлежность субъективного права. В этом случае управомоченное лицо просит компетентный орган подтвердить наличие у него права, вследствие чего защита оспоренного права осуществляется путем подтверждения данного права судом.

В отличие от таких форм посягательства, как непризнание и оспаривание, нарушение субъективного права в большинстве случаев представляет собой неправомерное поведение субъекта. Не случайно под словом "нарушать" подразумевается преступать что-либо, не соблюдать, поступать в противность. Нарушение - это, прежде всего, активное поведение-действие. Однако нарушение субъективного права может быть совершено и путем бездействия: так, неисполнение обязанной стороной своих обязательств по договору является неправомерным поведением, нарушающим субъективное право другой стороны. Таким образом, нарушение права лица происходит в большинстве случаев вследствие противоправного деяния нарушителя. Данное обстоятельство дает основание утверждать, что нарушение субъективного права вследствие совершения противоправного действия является основанием для применения мер гражданско-правовой ответственности. Более того, В.А. Тархов говорит о противоправности "как юридическом основании ответственности".

В то же время возможны ситуации, когда право нарушается вследствие совершения правомерного действия. Следует отметить, что "правомерность совершаемого действия исключает ответственность за результат". В то же время п. 3 ст. 1064 ГК РФ предусматривает, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. Так, лицо, причинившее вред в состоянии крайней необходимости, по общему правилу обязано его возместить (ч. 1 ст. 1067 ГК РФ), и в этом случае возмещение причиненного вреда будет производиться не в рамках применения мер гражданско-правовой ответственности.

В заключение отметим, что нарушение права может быть следствием совершения как противоправного, так и правомерного действия. Нарушение права путем совершения противоправного действия является основанием для применения мер гражданско-правовой ответственности со всеми присущими ей особенностями. Нарушение права путем правомерного действия является основанием для применения иных способов защиты гражданских прав, направленных на восстановление нарушенного права.

1.2 Формы и способы защиты гражданских прав

В литературе высказано множество суждений в отношении понятия и квалификации форм защиты гражданских прав и интересов. Довольно широкий разброс мнений по этому вопросу обусловлен прежде всего тем, что в основе разграничения и классификации форм защиты исследователи применяют неодинаковые критерии. Так, О.А. Красавчиков считает, что формы защиты следует разграничивать с учетом специфики объекта и характера защищаемого права. При этом он выделяет такие формы защиты, как признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, его нарушающих; присуждение к исполнению в натуре; прекращение или изменение правоотношения; взыскание с лица, нарушившего право, причиненных убытков, а в случаях, предусмотренных законом или договором, неустойки (штрафа, пени).

А.А. Добровольский и С.А. Иванова отстаивают идею об исковой и неисковой формах защиты гражданских прав и интересов. По их мнению, "все спорные правовые требования, подлежащие рассмотрению с соблюдением процессуальной формы защиты права, называются исковыми, а правовые требования, подлежащие рассмотрению без соблюдения установленной законом процессуальной формы защиты права (например, при защите права в административном порядке), в законодательстве и в теории вполне справедливо не называются исковыми".

А.П. Сергеев, понимая под формой защиты комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов, отмечает две основные ее формы: юрисдикционную и неюрисдикционную. Рамками юрисдикционной формы защиты охватывается защита в судебном (общий порядок) и в административном порядке (специальный порядок). Самостоятельная деятельность гражданина или организации по защите гражданских прав без обращения к государственным или иным компетентным органам квалифицируется в качестве неюрисдикционной. Вместе с тем он высказывается против квалификации самозащиты как одного из способов защиты гражданских прав. По мнению Д.Н. Кархалева, самозащита гражданских прав - это форма, а не способ защиты.

К этой позиции близка точка зрения Г.А. Свердлыка и Э.Л. Страунинга, доказывающих существование в действующем законодательстве трех форм защиты: судебной, административной и самозащиты. В связи с чем они предложили п.2 ст. 11 ГК РФ изложить в следующей редакции: "Защита гражданских прав в административной форме или в форме самозащиты осуществляется в случаях, предусмотренных законом. Действия по самозащите гражданских прав, а также решения, принятые в административном порядке, могут быть обжалованы в суд". Указанные авторы также предложили исключить из текста ст. 12 ГК РФ "Способы защиты гражданских прав" слова "самозащиты права", поскольку, по их мнению, "самозащита является формой, а не способом защиты нарушенных гражданских прав".

На наш взгляд, Г.А. Свердлыку и Э.Л. Страунингу удалось доказать, что самозащита действительно должна быть признана в качестве формы защиты гражданских прав и интересов: "Учитывая, что ст. 14 ГК РФ допускает защиту нарушенных гражданских прав самостоятельно управомоченным лицом, которое, защищая принадлежащее ему право, устанавливает фактические обстоятельства, применяет нормы материального права, определяет способ защиты от посягательства и принимает конкретное решение, которое само и воплощает, вполне логично представить самозащиту как форму защиты гражданских прав".

Таким образом, защита гражданских прав и интересов может осуществляться в трех формах: судебной, административной и самозащиты. Однако с остальными выводами Г.А. Свердлыка и Э.Л. Страунинга в части внесения изменений в действующее законодательство согласиться нельзя. Полагая, что в п.2 ст. 11 ГК РФ следует указать на административный порядок защиты и на самозащиту, они фактически уравняли обе эти формы, поскольку предложили такую защиту осуществлять в случаях, предусмотренных законом. Вместе с тем административная форма защиты основывается на авторитете государства, власти, на государственном принуждении. Для самозащиты это, естественно, несвойственно. Кроме того, если административная защита возможна в случаях, предусмотренных законом, то самозащита согласно ст. 14 ГК РФ предполагается общим правилом. Никаких ограничений в данной статье на этот счет нет. Если законодатель воспримет предложенные поправки, то возможности самозащиты будут существенно ограничены. Самозащита будет допускаться в случаях, предусмотренных законом.

Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг предлагают также исключить из ст. 12 ГК РФ указание на самозащиту как способ защиты гражданских прав. С нашей точки зрения, следует изменить лишь формулировку, поскольку, видимо, имеет место неудачная редакция нормы права. Кроме того, феномен самозащиты нельзя сводить только к форме защиты. Дело в том, что содержание ст. 14 ГК РФ более объемно (и более сложно), чем его представляют некоторые исследователи: "Допускается самозащита гражданских прав. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения". Есть необходимость еще раз отметить словосочетание "способы самозащиты". Отсюда вытекает, что самозащите присущи свои, особые способы защиты гражданских прав и интересов. Например, необходимая оборона, крайняя необходимость и т. д. Кстати, Г.А Свердлык и Э.Л. Страунинг то и другое относят к способам самозащиты прав. Следовательно, даже по их мнению, самозащита - это не только форма, но и способ. С той лишь разницей, что в ст. 12 ГК РФ есть примерный перечень способов защиты, однако перечня способов самозащиты в законе нет. И этот пробел следовало бы устранить. Конечно, это будут разные способы. Поэтому примерный их перечень необходимо привести не в ст. 12 ГК РФ, а в ст. 14, соответствующим образом изменив редакцию указанной нормы. Что же касается предложения об изъятии из ст. 12 ГК РФ слов "самозащиты права", то, на наш взгляд, следовало бы их заменить более точным словосочетанием - "способов самозащиты права".

Есть также необходимость обсудить вопрос о том, возможно ли определение способов защиты (ст. 12 ГК) и способов самозащиты (ст. 14 ГК) в договорном порядке. Статья 12 ГК РФ заканчивается указанием, что защита гражданских прав может осуществляться иными способами, предусмотренными законом. Такое решение представляется спорным. Следует предоставить участникам гражданского оборота возможность устанавливать в договорном порядке иные способы защиты. Согласно п.4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). В связи с этим весьма уместно предположить, что стороны вправе указать в договоре и такие способы защиты права, которые законом не предусмотрены, но и не запрещены.