Согласно ст. 56 Закона "О залоге" при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:

1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

2) не совершать уступки заложенного права;

3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

Залогодержатель вправе:

1) независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные ст. 56 Закона;

2) вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;

3) в случае неисполнения залогодателем своих обязанностей самостоятельно предпринимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.

Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.

При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.

Но вообще при заключении договора залога прав (если только это не права, о которых мы говорили в разделе "залог денежных средств") часто возникает множество неразрешимых проблем. Так, например, достаточно часто при выдаче кредита строительной организации на строительство дома в обеспечение по кредитному договору заключается договор залога прав требования на результаты капитальных вложений или иной схожий договор, по которому банку закладывается право требовать предоставления ему тех или иных частей (квартир, офисов) строящегося здания. На практике же этот залог является более или менее реальным обеспечением только в отношениях с добросовестным заемщиком, ведь этот залог - самый проблемный.

Если заемщик является генеральным подрядчиком при строительстве, то можно взять в залог его права требования к заказчику, например, право требовать оплаты выполненных работ. Если же заемщик является заказчиком, то можно взять в залог право требовать выполнения работ. Сложнее обстоит дело, если заемщик является одновременно и заказчиком, и подрядчиком, т.е. возводит здание хозяйственным способом. В таком случае можно потребовать у заемщика оформить в собственность объект незавершенного строительства, а затем заключить с банком договор залога этого объекта.

Вообще залог оборудования является обычным залогом движимого имущества, и в нем должны быть указаны те же сведения, что и в любом договоре залога. Но при залоге оборудования надо иметь в виду, что в договоре залога необходимо указывать номера, марки и другие отличительные признаки закладываемого оборудования, иначе договор может быть признан недействительным.

Например, в одном договоре предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка АО (залогодателя).

Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре о залоге индивидуальных признаков заложенного имущества, позволявших вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также каких-либо других количественных или качественных показателей.

Как указано в судебном решении, стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор о залоге нельзя признать состоявшимся.

При залоге автотранспортных средств надо учитывать следующие моменты:

1. В договоре должны быть указаны номера автомобилей или иные признаки, позволяющие их вычленить.

Например, решением арбитражного суда удовлетворены исковые требования банка о взыскании с АО суммы задолженности по кредитному договору и со ссылкой на условия заключенного сторонами договора о залоге обращено взыскание на два автомобиля.

По мнению АО, оспорившего указанное судебное решение в части обращения взыскания на принадлежащие ему транспортные средства, предметом возникших между сторонами отношений по залогу было имущество, определенное сторонами в договоре о залоге как "автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства". В ходе рассмотрения спора установлено наличие в собственности акционерного общества нескольких автомобилей.

Истец же полагал, что решение суда соответствует ст. 26 Закона РФ "О залоге", согласно которой в том случае, если предметом залога является несколько вещей, залогодержатель приобретает право получить удовлетворение за счет любой из них по своему выбору.

При рассмотрении указанного спора следовало учитывать следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей.

Поскольку из представленных на рассмотрение арбитражного суда документов следовало, что при определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какое конкретно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество); удовлетворение иска путем обращения взыскания на автомобили, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества залогодателя, являлось необоснованным. В этом случае договор о залоге считается незаключенным.

2. Регистрация залога в ГИБДД не является обязательной и не является условием действительности договора залога.

В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке).

Тем не менее для большей защиты прав банка мы бы рекомендовали все-таки регистрировать такие договоры в ГИБДД, чтобы потом покупатель (в случае реализации машины) не мог отговориться, что он не знал о залоге.

В соответствии со ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

Эти правила применяются, если договором не установлено иное.

В отношении поручительства необходимо отметить следующее.

Во-первых, в поручительстве должны быть указаны все условия кредитного договора - сумма кредитного договора, срок, на который выдан кредит, проценты за пользование, неустойки, пени и т.д.

Во-вторых, в договоре должно быть прямо указано, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Иначе в суде может быть признано, что договором поручительства ответственность поручителя ограничена по сравнению с тем, что установлено ГК РФ.

В-третьих, при изменении условий кредитного договора, если ответственность поручителя увеличилась и он не дал согласия отвечать на новых условиях, поручительство считается прекратившимся. Поэтому целесообразно указывать в договоре, что, если поручитель не дал согласия отвечать на новых условиях, он отвечает на первоначальных условиях. Вообще же следует уведомлять поручителя о таком изменении.

Кроме того, во избежание признания договора недействительным следует учитывать, что не могут выдаваться гарантии и поручительства по кредитам коммерческих банков, привлекаемым субъектами РФ, а также иными получателями средств федерального бюджета в целях финансирования расходов, предусмотренных федеральным.

Банковская гарантия является, на наш взгляд, наиболее надежным способом обеспечения обязательств. Это вызвано тем, что гарантия не носит акцессорного характера, т.е. не зависит от основного обязательства. Признание основного договора недействительным не влечет автоматического признания таковой гарантии, хотя поручительство или залог в данном случае теряют силу и тоже признаются недействительными. Но все же не следует считать, что гарантия абсолютно независима от основного обязательства¹⁴⁷.

Не влечет недействительности гарантии отсутствие в ней указания бенефициара, в пользу которого она выдана, а также отсутствие договора на выдачу гарантии между гарантом и принципалом.

Также следует учитывать, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Говоря о независимости банковской гарантии от основного обязательства, нельзя не сказать о мнении В.В. Витрянского: "что же касается содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними)". Не споря с этим мнением, заметим лишь, что банковская гарантия и представляет собой одностороннее обязательство гаранта уплатить бенефициару некую оговоренную в гарантии сумму, и поэтому, на наш взгляд, независимость банковской гарантии от основного обязательства и независимость обязательства гаранта от основного обязательства - одно и то же¹⁴⁸.

Неустойка может использоваться только как дополнительное обеспечение исполнения обязательств заемщика, т.к. она оказывает скорее психологическое влияние на заемщика, нежели реально обеспечивает права кредитора. Ведь если у заемщика нет средств на возврат кредита и уплату процентов по нему, то у него тем более не окажется средств на уплату неустойки.

Во-первых, суд может уменьшить размер неустойки, если сочтет, что ее размер не соответствует размерам последствий нарушения обязательства. Вопрос этот отдается целиком на усмотрение суда, причем суд может принять такое решение независимо от того, заявлял ли должник требование об уменьшении неустойки. Это положение законодательства кажется нам не совсем справедливым.

Во-вторых, часто суд считает неустойкой повышенные проценты, которые устанавливаются в кредитном договоре на случай невозврата или несвоевременного возврата кредита, что не вполне соответствует реалиям банковской деятельности.

При несвоевременном возврате кредита банк вынужден увеличивать процент отчислений в фонд резервов под потери по ссудам - по просроченным кредитам банк обязан зарезервировать в ЦБ РФ сумму, соответствующую 100% выданного кредита. Эта сумма до возврата кредита выводится из оборота. Банк не может оперировать этими средствами, вкладывать их в ценные бумаги, выдавать за счет этих средств кредиты и соответственно получать прибыль. Такое резервирование увеличивает расходы, которые вынужден нести банк на выдачу кредита, и соответственно должно увеличивать цену кредита. А ценой кредита как раз и являются проценты.

В практике иногда встречаются совсем абсурдные ситуации. Суд, например, может снизить размер повышенных процентов ниже размера, установленного за пользование кредитом в период до окончания срока возврата кредита.

Право на безакцептное списание в юридической литературе иногда признается способом обеспечения, и автор придерживается такого мнения, что этот способ имеет право на существование.

Это право может быть только дополнительным способом, т.к. оно реально обеспечивает исполнение обязательств по возврату кредита только тогда, когда на счетах заемщика есть денежные средства.

Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 03 октября 2002 г. № 2-П, (п. 11.2) устанавливает, что безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).

Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта 5 рабочих дней¹⁴⁹.

В кредитном договоре иногда устанавливается обязательство заемщика предоставить справку из налоговой инспекции обо всех открытых счетах и заверенные копии или подлинники дополнительных соглашений к договору счета с банками, в которых открыты счета заемщика. Впрочем, это не мешает заемщику открыть новые счета и осуществлять расчеты через них.

Подводя итоги, скажем, что у каждого способа есть свои достоинства и недостатки. Из традиционных способов мы считаем наиболее надежными залог и банковскую гарантию. Сделки, связанные с приобретением банком имущества должника с последующим его возвратом должнику в случае возврата кредита, могут быть, на наш взгляд, осуществлены только в отношении имущества, которое может быть приобретено банком для собственных нужд, причем продать это имущество можно будет только в том случае, если банк имеет право продавать такое имущество. Неустойку и безакцептное списание можно использовать только в совокупности с другими способами.

Прочие конструкции, предлагаемые в различных работах, посвященных обеспечению обязательств, такие, например, как договор "обратной" продажи имущества с отлагательным условием, договор купли - продажи имущества заемщика с отменительным условием, а также доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору, либо не относятся к таковому, либо неприменимы в реальной жизни.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Анализ изложенного материала, очевидно, свидетельствует о том, что как в научной юридической литературе, так и в судебно-арбитражной практике отсутствует единообразное понимание многих правовых аспектов банковского кредитования. Так, нет единого мнения по вопросу о существенных условиях кредитного договора, возможности заключения банком цессионного соглашения, а также относительно того, можно ли рассматривать проценты по кредиту как цену сделки. Подобные расхождения, а также многочисленные error juris в судебной практике можно объяснить, в частности, наличием порой формального подхода к применению законодательства, основанного на поверхностном прочтении закона, на отрыве конкретных норм от общих принципов права.