27129 (Гражданско-правовая защита авторских прав), страница 11

Вот и в данном случае законодатель счел целесообразным установить иную методику определения убытков, не оставляя главной задачи — возместить имущественный вред.

Главная причина, по которой установлен иной способ определения суммы убытков, состоит в необходимости усилить реальную правовую защиту авторских и смежных прав, поскольку при всей универсальности возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ) такая мера ответственности неудобна для удовлетворения имущественных прав авторов (иных правообладателей) в случае их нарушения. Фактически на автора произведения (иного правообладателя) возлагается дополнительная и методически плохо обеспеченная задача доказывания суммы убытков в условиях, когда заинтересованное лицо не обладает всей необходимой информацией и документами. Мы имеем в виду ту основную часть убытков автора, которая заключается в упущенной выгоде (п. 2 ст. 15 ГК РФ) и в отношении которой он не располагает никакими доказательственными возможностями.

К сожалению, в судебной практике встречается неверная трактовка существа данной меры ответственности.

Как известно, суммы по возмещению убытков в виде упущенной выгоды, неустоек, штрафов, пеней и иных финансовых санкций учитываются в реестре требований кредиторов должника отдельно и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. А обычный долг, основанный на вступивших в законную силу решениях судебных органов, подлежит включению в 3-ю очередь удовлетворения долга. При банкротстве должника ООО «Тэрра-ТВ» потребовало, чтобы компенсация включалась именно в 3-ю очередь. Иск был удовлетворен. При рассмотрении кассационной жалобы суд отметил: «Вывод суда об отсутствии доказательств в подтверждение доводов заявителя о правовой природе компенсации за нарушение авторских прав как штрафа является правильным. Законом не предусмотрено, что данная компенсация является возмещением убытков в форме неполученной выгоды или является штрафом ... анализ правовых норм, связанных с выплатой компенсации за нарушение права, позволяет сделать вывод о том, что компенсация представляет собой возможность потерпевшей стороне избрать один из способов защиты своих прав. Или самой определить (рассчитать) размер понесенных убытков в форме прямого ущерба или воспользоваться установленным законом способом определения размера причитающейся компенсации, являющейся по своей сути платой за неосновательное обогащение» ⁸¹.

Убеждает в необходимости рассматривать компенсацию как метод установления и взыскания убытков и тот факт, что компенсация может взыскиваться за каждый случай правонарушения.

Обычно в таких случаях указывают на содержание п. 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. № 47. В этом пункте рассматривается дело по иску издательства к научному обществу о взыскании 50 тыс. МРОТ в качестве компенсации за нарушение авторских прав. Установлено, что истец и ответчик заключили договор об издании истцом пяти научных статей, ответчик обязался оплатить стоимость работ по изданию, а выручку после продажи тиража стороны договорились поделить поровну. Поскольку ответчик передал истцу дискету со статьями, а обязательство по оплате издания не выполнил, истец полагал себя обладателем исключительных прав, а сами права — нарушенными. Суд обоснованно указал, что в данном случае речь идет исключительно о неисполнении денежного обязательства по авторскому договору и отказал в удовлетворении исковых требований.

Решение верно, но оно базируется на совершенно нетипичной для собственно авторских правоотношений ситуации. Надо заметить, что, здесь не затронут вопрос о квалификации договора; есть существенные подозрения, что при более тщательном анализе мы будем вынуждены квалифицировать данный договор как договор о совместной деятельности (ст. 1041 ГК РФ): стороны объединили усилия, и ресурсы для получения прибыли, подлежащей в дальнейшем разделу.

Анализ судебной практики применения нормы о компенсации позволяет сделать следующие выводы.

Суд самостоятельно определяет размер компенсации, взысканию подлежит не сумма, на взыскании которой настаивает истец, а сумма, установленная судом.

Размер компенсации не зависит от степени вины нарушителя и от общественной значимости совершенного нарушения. Ряд судов полагает, что несущественным является и вопрос о наличии вины, поскольку компенсация может быть взыскана и без вины⁸². Заметим, что возможность игнорировать наличие или отсутствие вины возможна только в случае, если взыскание компенсации вообще не является мерой ответственности или же она применяется в предпринимательских отношениях (ст. 401 ГК РФ).

При обращении с исковым заявлением о нарушении авторских или смежных прав истец должен доказать факт правонарушения, а также наличие у него исключительных прав.

Указание на экземплярах произведения (фонограммы) или его упаковки правообладателя, его правопреемника либо обладателя лицензии в соответствии с п. 5 Конвенции от 29 октября 1971г. «Об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм» является достаточным выполнением формальностей и подтверждает наличие прав.

Кассовый чек о покупке фонограммы сам по себе таким доказательством не является.

Право на компенсацию отсутствует, если создание другого произведения, хотя бы и с заимствованиями, не может быть квалифицировано как нарушение авторских прав.

Для принятия решения о выплате компенсации необходимо представить сам контрафактный экземпляр, а также обеспечить возможность его сравнения с лицензионным экземпляром.

При установлении размера компенсации следует учитывать, что по смыслу закона компенсация применяется за случай нарушения авторских и смежных прав; поэтому, например, неправильно взыскивать определенную сумму за каждый экземпляр материального носителя (кассету), объектом правонарушения является именно произведение, а не количество незаконно распространенных экземпляров.

Информация, предоставляемая истцом, должна быть достаточной для установления факта незаконного распространения именно данным ответчиком.

Лица, не являющиеся обладателями исключительного права, не могут требовать компенсации; прокатное удостоверение не является документом, удостоверяющим наличие исключительных прав⁸³.

При обнаружении обладателем исключительного права на использование произведения факта подготовки к печати того же произведения третьим лицом важно определиться, к кому именно следует обращаться с иском: к незаконному пользователю или к автору, который в нарушение договора повторно уступил свои права⁸⁴. Полагаем, поскольку акт нарушения пока не состоялся, речь может идти лишь об иске к автору, незаконно «перепродавшему» исключительное право. Между тем в нашей практике все больше случаев, когда суды принимают решение о запрете третьим лицам в таких ситуациях осуществлять подготовку произведения к использованию. Единственное возможное правовое основание — воспользоваться логикой нормы ст. 1065 ГК, допускающей обращение с иском и в случаях, когда вред еще не причинен.

Надо также заметить, что сфера применения компенсации фактически расширена в силу нормы п. 3 ст. 1300 ГК РФ. Предусмотрено, что возможность выплаты компенсации (или — вместо нее — возмещения убытков) имеется у правообладателя и при нарушении правил авторского законодательства об информации. Такие же последствия предусмотрены и в ст. 1299 ГК РФ, дающей определение технических средств защиты и их правового значения.

В судебной практике также признано, что факт распространения контрафактной продукции не требует обязательного предварительного применения мер административного воздействия. Предприниматель Д. продавал аудиокассеты с записью музыкальных произведений, исключительные смежные права, на использование которых принадлежат ЗАО «Классик Компани». Данный факт установлен товарным и кассовым чеком, принадлежащим Д. Представлена также кассета, приобретенная представителями «Классик Компани» в торговой точке Д.

Первая и вторая инстанции арбитражного суда отказали в удовлетворении иска «Классик Компани» к Д. о взыскании 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных смежных прав по тем основаниям, что истец не доказал факта распространения ответчиком кассет, нет актов уполномоченных государственных органов о том, что Д. привлечен к ответственности за нарушение смежных прав. При рассмотрении дела в кассационной инстанции суды первой и второй инстанции обратили внимание, что при установленных по делу обстоятельствах нет необходимости возлагать бремя доказывания факта распространения контрафактной продукции на истца, так же как не требуется и какой-либо акт (решение) государственных органов о привлечении нарушителя к ответственности.

При обращении за защитой следует учитывать, что исковая давность не распространяется на требования о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ (ст. 208 ГК РФ). Отсюда следует, что на требования авторов о защите их прав, определенных как права неимущественные, сроки исковой давности не распространяются.

В числе средств охраны и защиты авторских прав следует назвать и конфискацию, но она имеет административно-правовую природу.

О контрафакции и контрафактных экземплярах. Прежде чем обратиться к вопросам контрафакции и иных правонарушений хотелось бы напомнить, что центральной задачей здесь является защита прав авторов (правообладателей), а не наказание правонарушителей.

В целом граждане воспитываются на понятном значении суммы прав собственника, определенной ст. 209 ГК РФ («собственник имеет право владения, пользования и распоряжения вещью»), что в бытовом плане дает уверенность в правомерности всякого использования вещей (включая экземпляры фонограмм). Однако ускользает нюанс различия между использованием материального носителя фонограммы и ее самой. Бесспорно, закон надо знать, но и разумный законодатель должен бы предусмотреть определенные меры для ясного понимания действующих норм всеми потенциальными правонарушителями вне зависимости от уровня образованности и юридической подготовки, в том числе явно требуется более четкое словесное изложение существующих норм.

В соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ под контрафактными⁸⁵ понимаются материальные носители, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации) и изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение которых приводят к нарушению исключительного права на тот же самый результат (средство). Такие материальные носители по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без всякой компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ. Считается, что слово «контрафакт» пришло в русский язык из французского и образовано из двух: «contra» («против») и «facere» («делать»), т.е. контрафакт — это подделка. Следовательно, контрафактом является только то, что связано с материальными носителями произведений и объектов, смежных прав; для признания контрафакта требуется установить незаконное изготовление или распространение (иное использование) произведений или фонограмм.

От контрафакта следует отличать плагиат, который характеризуется присвоением чужого произведения или незаконным заимствованием авторского текста, форм передачи образов и пр. Поэтому нет оснований и применять к плагиату нормы, предусматривающие последствия для контрафакта. Любопытно, что в России длительное время граница между плагиатом и конрафакцией проводилась именно по признаку юридических последствий.

Защита авторских прав другого, то подобное не осуждаемо. Заимствование идей с использованием собственных слов неизбежно приводит к формированию иного видения прочитанного, т.е. порождает несколько иной образ, составляющий уже самостоятельное произведение. И наоборот, плагиатом будет случай, когда копируются словесные, графические и (или) иные способы выражения идеи, мысли.

Вряд ли совпадает понятие контрафакта и с распространенным в нашей литературе термином «пиратство» ⁸⁶. Последнее может использоваться в обыденной речи, но при юридической квалификации отношений и действий требуется его раскрытие, уточнение.

Ряд практиков справедливо обращает внимание, что не верно именовать контрафактные действия «присвоением авторства», поскольку при подделках, например, фонограмм, дисков, происходит противоположное — истинное имя скрывается⁸⁷.

Проблемы борьбы с контрафактом весьма актуальны. Во-первых, для России данный вопрос связан со вступлением в ВТО. Во-вторых, вызывает опасение масштабность такой деятельности — по данным Российского общественного телевидения в России оборот контрафактной продукции составляет 3-4 млрд. долларов США в год⁸⁸. В-третьих, для нашей страны ликвидация контрафактного оборота — это вопрос перспективы экономического развития. В числе основных национальных задач ставится и задача изменения структуры производства, переход от уровня «экономики переработки ресурсов» к уровню «экономики высоких технологий», что невозможно без уважительного отношения к праву интеллектуальной собственности.

Оставление контрафакта у правообладателя или передачу ему таких носителей пытались объяснить защитой имущественных интересов правообладателя: надо же «каким-то образом возместить причиненный ему ущерб». Зачем же это делать «каким-то образом», если уже предусмотрено несколько способов возмещения потерь. В конце концов, можно было бы вопрос о передаче контрафакта правообладателям связать с присутствием в соответствующих объектах авторских произведений, но тогда потребуется дифференцированное отношение к правам разных лиц: собственно автора, издателя, фонографической организации, исполнителя и т.п.

В приведенном смысле норма четвертой части ГК РФ и определеннее и логически точнее.

Конфискация по своей сути есть административно-правовая санкция, хотя возможность ее применения предусмотрена и ст. 234 ГК РФ. В постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 22 сентября 1999 г. отмечается, что норма п. 2 ст. 243 ГК РФ, допускающая возможность применения конфискации в административном порядке в случаях, предусмотренных законом, носит отсылочный характер, т.е. сама по себе не регулирует условий и порядка ее применения. Иначе говоря, любое применение конфискации требует отыскания нормы административного характера, определяющей возможность применения конфискации для конкретных условий.