26299 (Адвокатура України), страница 3

- iстoтнe порушення кримiнально-процесуального закону;

- неправильне застосування кримiнального закону;

- невiдповiднiсть призначеного покарання тяжкостi злочину

та особi засудженого.

Ч. 2 ст. 367 КПК Укрaїни мiстить важливе положення, вiдповiдно до якого апеляцiйний суд не вправi скасувати виправдувальний вирок лише з мотивiв iстотного порушення прав пiдсудного. Апеляцiйний суд не вправi скасувати постанову про незастосування примусових заходiв виховного або медичного характеру лише з мотивiв iстотного порутення прав особи, стосовно якої ставилося питання про застосування цих засобiв.

Таким чином, норма ч. 2 ст. 367 є доречною. 3агалом пiдстави для скасування та їx тлумачення принципово не змiнились. Однак враховано особливостi aпеляцiйного процесу, його право провести власне судове слiдство в повному обсязi або лише в окремій його частині.

Якщо суд касацiйної iнстанцiї, що дiяв до 6 липня 2001 р., не міг переглянути оцiнку доказiв, якi були предметом дослiдження суду першої iнстанцiї, то апеляцiйний суд має на це право.

Нове процесуальне законодавство передбачає (ст. 374 КПК) скасування вироку (постанови) з поверненням справи прокурору, на додаткове розслiдування чи новий судовий розгляд у таких випадках:

1. коли пiд час дiзнання чи попереднього слiдства були допyщенi тaкi iстотні порушення кримiнально-процесуального закону, що виключали можливiсть ухвалення вироку чи постанови;

1. якщо є пiдстави для застосування кримiнального закону, який передбачає бiльш тяжкий злочин, обвинувачення у вчиненнi якого засудженому не пред'являлося;

1. якщо пiд час апеляцiйного розгляду справи встановлено таку однобiчнiсть або неповноту дiзнання чи попереднього слiдства, якi не можуть бути усунені в судовому засiданнi.

Скасовуючи вирок, апеляцiйний суд не має права вирiшувати наперед питання про доведенiсть чи недоведенiсть обвинувачення, достовiрнiсть або недостовiрнiсть доказiв, переваги одних доказiв над iншими, застосування судом першої iнстанцiї того чи того кримiнального закону та покарання.

Апеляцiйний суд має право скасувати вирок i повернути справу на додаткове розслiдування чи новий судовий розгляд у частинi обвинувачення, залишивши в рештi судове рiшення без змiни, за умови, що це обвинувачення мало самостiйну кримiнально-правову квалiфiкацiю i може бути розглянуто в окремому провадженнi. У цьому випадку апеляцiйний суд дiє як касацiйна iнстанцiя, тобто в апеляцiйному судi поєднано елементи касацiйної iнстанцiї та суду перщої iнстанцї.

Якщо апеляцiйний суд встановлює обставини, передбаченi статтями 6-10 КПК, він скасовує обвинувальний вирок чи постанову i закриває справу.

Вiдповiдно до ст. 378 КПК України апеляцiйний суд скасовує вирок суду першої iнстанцiї i постановляє свiй вирок у випадках застосування закону про бiльш тяжкий злочин чи збiльшення обсягу обвинувачення за умови, якщо засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненнi такого злочину чи у такому обсязi i вiд цього обвинувачення він захищався у судi першої iнстанцiї;

4) за необхiдностi застосування бiльш суворого покарання;

5) з метою скасування необr'рунтованого виправдувального вироку суду першої iнстанцiї;

6) якщо мало мicце необr'рунтоване звiльнення засудженого вiд вiдбуття покарання.

Як бачимо, норми процесуального закону певною мiрою пiдштовхують обвинувачення i попередне слiдство до дiй «про запас», щоб у разi потреби в апеляцiйному судi пiдтримати обвинувачення у бiльш тяжкому злочинi.

Про надходження апеляцiї суд першої iнстанцiї повiдомляє прокурора та iнших осiб, зазначених уст. 348 КПК, iнтepeciв яких стосується апеляцiя, направляючи вiдповiднi повiдомлення та вмiщуючи оголошення на дошцi оголошень суду.

У разi невиконання особою, яка подала апеляцiю, вимог, передбачених ст. 350 КПК України, головуючий своєю постановою залишає апеляцiю без руху й повiдомляє про необхiднiсть виконання вимог закону про тягом семи дiб вiд моменту одержання повiдомлення. Якщо у визначений строк цi вимоги не будуть виконанi, апеляцiя визнається такою, що не пiдлягає розгляду. Постанову про це може бути оскаржено до суду апеляцiйної iнстанції, який має право визнати апеляцiю такою, що пiдлягає розгляду, i дати розпорядження суду першої iнстанцiї щодо виконання ним вимог ст. 351 КПУ, тобто повiдомлення про апеляцiю.

Якщо тepмiн подання апеляцiї, встановлений ст. 349 КПК:, пропущено з поважних причин, суд, який постановив вирок, на клопотання апелянта може вiдновити його. Питання про вiдновлення тepмiну розглядається у судовому засiданнi. Постанова суддi чи ухвала суду з питань вiдновлення пропущеного тepмiну може бути оскаржена до суду апеляцiйної iнстанцiї.

Подання апеляцiї на вирок, ухвалу чи постанову суду зупиняє набрання ними чинностi. Справа призначається до розгляду не пiзнiше, нiж за три мiсяцi з дня направлення її до апеляцiйного суду. До початку розгляду справ и захисник має право доповнити, змiнити або вiдкликати її, а також подати своїзаперечення на апеляцiю iншого захисника.

Закон встановлює певнi обмеження для захисника щодо права вiдкликання апеляцiї - воно можливе лише за згодою iз засудженим чи виправданим.

Чи має право адвокат самостiйно, незалежно вiд клiента, подати апеляцiйну скаргу? Питання непросте. Захисник повинен погоджувати свою позицiю з пiдзахисним, тому у бiльшостi випадкiв на нього слiд вiдповiсти негативно. Якщо пiсля проголошення вироку пiдзахисний вiдмовився вiд захисника, то подання апеляцiї є неприпустимим.

Проте як бути, якщо адвокат вважає, що вирок необхiдно оскаржити, а пiдзахисний цього не хоче? Заслуговують на увагу рекомендації адвоката Живулiної, яка вважає, що в такiй ситуацiї необхiдно роз'яснити вci наслiдки подання i неподання скарги, зокрема те, що така скарга не погiршить становища клiента. Якщо засуджений продовжує заперечувати проти подання апеляцiї, а адвокат впевнений у його необхiдностi, рекомендують:

- скласти апеляцiю вiд свого iмeнi;

- ознайомити з нею клiента;

- одержати вiд нього заяву про небажання подавати апеляцiю;

- за необхiдностi скласти апеляцiю вiд iмeнi клiента.

Виконавши це, адвокат, так би мовити, «рятує свою душу» i до кiнця виконує свiй професiйний обов'язок. Це i захист вiд можливих нарiкань, якщо пiдзахисний змiнить свою думку i подасть скаргу вiд свого iменi.

Слiд мати на увазi, що пiдзахисний досить часто не все розкриває адвокату, в якому iнодi бачить «тiнь закону».

3дiйснюючи свої професiйнi обов' язки, адвокат зобов'язаний неухильно додержуватися вимог чинного законодавства, використовувати вci передбаченi законом засоби захисту прав i законних iнтepeciв громадян та юридичних осiб i не має права використовувати свої повноваження на шкоду особi, iнтереси якої захищає, та вiдмовитись вiд взятого на себе захисту пiдозрюваного, обвинуваченого, пiдсудного (ст. 7 3акону України «Про адвокатуру»).

Отже, адвокат викориетовує свої права та повноваження в межах, якi не йдуть на шкоду особi, яку вiн захищає. 3ахисник не вправi обг'рунтовувати вину свого пiдзахиеного, тобто погоджуватися з доведенiстю обвинувачення, якщо цього не визнае пiдзахиений. Тому на адвоката не можна покладати обов'язок щодо встановлення icтини у справi, на чому наголошують oкpeмi судовi дiячi.

Водночас, виконуючи свої обов'язки щодо захисту клiента, адвокат виступає як «дух заперечення», протиставлення i в такий спосiб сприяє повному, всебiчному й об'єктивному дослiдженню справи. Важливо тiльки не впасти в очевидну однобiчнiсть i свiдому несправедливiсть щодо протилежної сторони. Несправедливiсть, упередженiсть до противника завжди викликають роздратування суддiв. «Недосвiдченi захисники постiйно забувають, що у них спiр з доказами, а не з прокурором» , - писав П. Сергеїч. Вiн рекомендував бути поблажливим i люб'язним до противника. «Не говоpiть про упередженiсть або однобiчнiсть прокурора. Покажiть, що він не зовсiм правий. Якщо була упередженiсть, присяжнi помiтять її i без вашої допомоги».

3ахисник повинен вiдшукати i подати суду тaкi факти, документи та показання, якi свiдчать на користь обвинуваченого, згрупувати їх i, не впадаючи у фальш, дати їм сприятливе для обвинуваченого тлумачення. Ще П. Сергеїч наголошував: «3розумiйте, що рiшення справи залежить не вiд вашоi думки, а вiд вашого захисту. Вiзьмiться за факти, тлумачте, пояснюйте присяжним пiдсудного».

3аслуговує на увагу питання про межi подання доказiв захисником. Ст. 48 КПК передбачає, що захисник використовує вci засоби захисту з метою з'ясування обставин, якi спростовують пiдозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримiнальну вiдповiдальнiсть пiдозрюваного, обвинуваченого, пiдсудного. Отже, вiн не вправi подавати докази, якi ускладнюють становище його пiдзахисного. Не повинен вiн висловлювати також позицiю, продиктовану його внутрiшнiм переконанням, якщо вона здатна погiршити становище обвинуваченого, пiдсудного. «Найважливiше правило захисту, - писав П. Сергеїч, - полягає в тому, щоб розумно обмежити свое завдання».

Вiдповiдно до презумпцiї невинуватостi (ст. 63 Конституцiї України) на обвинуваченого i його адвоката не можна покладати обов'язок доводити свою невинуватiсть або меншу винуватiсть, наявнiсть обставин, якi виключають його кримiнальну вiдповiдальнiсть.

Проте як бути, коли клiєнт вiдмовляється вiд оскарження вироку? Вважають, що вiдмова пiдзахисного є необов'язковою, якщо вiн неповнолiтнiй, або участь у справi щодо нього захисника є обов'язковою.

3асуджений або виправданий вправi вiдкликати свою апеляцiю, а також апеляцiю свого захисника, кpiм випадкiв, передбачених ч. 1 ст. 45 КПК України.

3. Кодекс адвокатської етики: основні поняття

Професiйна етика адвоката є дуже специфiчною, має цiлу низку особливостей, спiрних питань i вiдрiзняється вiд будь-яких iнших рiзновидiв професiйної етики.

Kpiм того, принцип додержання адвокатами норм професiйної етики мiстить у собi конфiденцiйнiсть, проголошену статтею 4 Закону України "Про адвокатуру".

У Вступi до Загального кодексу правил для адвокатiв країн Європейського Спiвтовариства вказується, що адвокату в будь-якому суспiльствi уготована особлива роль. Його обов'язки не обмежуються виконанням лише свого обов'язку в межах закону. Адвокат має дiяти в iнтepecax права в цiлому так само, як i в iнтepecax тих, чи і права i свободи йому довiрено захищати; не лише виступати в судi вiд iмeнi клiєнта, а й надавати йому юридичну до помогу у виглядi порад i консультацiй. У зв'язку з цим на адвоката покладається цiлий комплекс зобов'язань як юридичного, так i морального характеру, якi часто вступають у взаємну суперечнiсть.

Правила професiйної етики передбачають добровiльне виконання їх тими, на кого поширюється їхня дiя, для забезпечення виконання адвокатом своїх обов'язкiв так, як це прийнято в будь-якому цивiлiзованому суспiльствi. Недодержання адвокатом цих правил карається аж до застосування до нього дисциплiнарних санкцiй.

Довiрчi стосунки мiж адвокатом i клiентом можуть виникнути лише за умови вiдсутностi в останнього сумнiвiв щодо чесностi й сумлiнностi адвоката.

Особливicть професiї адвоката полягає в тому, що вiн одержує вiд клiєнта вiдомостi, якi той не буде повiдомляти iншiй особi, а також iншу iнформацiю, яку йому належить зберiгати в таємницi. Довiра до адвоката може скластися лише за умови обов'язкового дотримання ним принципу конфiденцiйностi. Таким чином, конфiденцiйнiсть є першорядним i фундаментальним правом та обов'язком адвоката.

Адвокат може вiдмовитися вiд надання консультацiй двом або кiльком клiєнтам, якi беруть участь у розглядi однієї i тiєї самої справи, або не виступати вiд їх iмeнi за наявностi суперечностi iнтepeciв клieнтiв або обгрунтованої загрози виникнення такої суперечностi.

Адвокат зобов'язаний припинити обслуговування обох клiентiв у випадку виникнення суперечностей мiж їх iнтeресами, а також у разi виникнення загрози порушення конфiденцiйностi або загрози незалежностi самого адвоката.

Адвокат також зобов'язаний утриматися вiд обслуговування нового клiента, якщо це може викликати виникнення загрози порушення конфiденцiйностi вiдомостей, довiрених йому попереднiм клiентом або якщо iнформацiя про стан справ попереднього клiента, яка є в розпорядженнi адвоката, може стати джерелом переваг для нового клiента.

Адвокатська професiя стала iстотною запорукою охорони прав людини у вiдносинах з державною владою. Це формує особливi вимоги до юридичної деонтологiї. Наявнiсть чiтких норм адвокатської етики, якi вiдповiдають загальновизнаним свiтовим стандартам, розглядається як необхiдна передумова, без якої неможлива довiра до захисникiв.

Статтею 9 3акону України "Про адвокатуру" визначено поняття aдвoкaтcькoї таємницi: "Адвокат зобов'язаний зберiгати адвокатську таемницю. Предметом адвокатської таємницi є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацiй, порад, роз'яснень та iнших вiдомостей, одержаних адвокатом при здiйсненнi своїx професiйних обов' язкiв. Данi попереднього слiдства, якi стали вiдомi адвокату у зв'язку з виконанням ним своїx професiйних обов'язкiв, можуть бути розголошенi тiльки з дозволу слiдчого або прокурора. Адвокати, виннi у розголошеннi вiдомостей попереднього слiдства, несуть вiдповiдальнiсть згiдно з чинним законодавством. Адвокату, помiчнику адвоката, посадовим особам адвокатських об'єднань забороняється розголошувати вiдомостi, що становлять предмет адвокатської таємницi, i використовувати їх у своїх iнтepecax або в iнтеpecax тpeтix осiб".

1 жовтня 1999 р. Вищою квалiфiкацiйною комiсiєю адвокатури при Кабiнетi Мiнicтpiв України схвалено Правила адвокатської етики (протокол вiд 1-2 жовтня 1999 р . №6/VI), якi, як зазначено в Преамбулi до Правил, покликанi слугувати системою орiєнтирiв для адвокатiв України у збалансуваннi, практичному узгодженнi ними своїх багатоманiтних професiйних прав i обов'язкiв вiдповiдно до статусу, основних завдань адвокатури та принципiв її дiяльностi, визначених Конституцiею України, Законом України "Про адвокатуру" та iншими законодавчими актами України, а також мають закрiпити едину систему критеріїв оцiнки етичних аспектiв поведiнки адвоката в дисциплiнарному провадженнi квалiфiкацiйно-дисциплiнарних комiсiй адвокатури у разi оскарження дiй адвоката як таких, що порушують присягу адвоката через порушення Правил адвокатської етики.

Kpiм того, зазначений документ мiстить тaкi положення у межах дотримання принципу законностi адвокат зобов'язаний у своїй професiйнiй дiяльностi виходити з переваги iнтepeciв клiєнтiв перед власними iнтересами, iнтeресами колег, партнерiв, спiвробiтникiв, iнтересами законних представникiв клiєнтiв або їх опiкунiв, пiклувальникiв та iнших осiб, а також будь-якими iншими мiркуваннями.

Адвокат не може представляти одночасно двох або бiльш (клiентiв, iнтереси яких є взаємно суперечливими або з високим ступенем вiрогiдностi можуть стати суперечливими.