14175-1 (Виды залога в немецком и английском праве)

Виды залога в немецком и английском праве

Ерёмичев Николай Евгеньевич, аспирант кафедры Международного частного права, Московской государственной юридической академии

1. В германской правовой доктрине и законодательстве право залога прочно осело в среде вещных прав [1]. В отличие от России [2] перечень вещных прав в ФРГ является закрытым [3].

Регулированию вещных прав в Германии полностью посвящена книга третья Германского гражданского уложения. Кроме права собственности в ней предусмотрено большое количество ограниченных вещных прав, среди которых наследственное право застройки (раздел четвертый ГГУ), сервитуты (раздел пятый ГГУ, в котором регулируются земельные сервитуты, узуфрукты на права и имущество и ограниченные личные сервитуты), преимущественное право покупки (раздел шестой ГГУ), вещные обременения (раздел седьмой ГГУ), поземельный и рентный долги (раздел восьмой ГГУ) и, наконец, залог (Pfandrecht) и ипотека (Hypothek) движимых вещей и прав (девятый раздел ГГУ) помещаются в числе ограниченных вещных прав [4], как права использования имущества и иные обеспечивающие права. Поэтому подобные вещные отягощения имущества признаются также абсолютными и обладают аналогичной защитой [5], как то к ним применимы виндикационный (§985 ГГУ) и негаторный (§1004 ГГУ) иски. Залогодержатель же, не будучи собственником вещи, может отказаться удовлетворять виндикационный иск в отношении вещи, находящейся в его владении (§986 ГГУ). Объектами залогового права в Германии могут быть как движимые вещи (§§1204-1258 ГГУ), так и права (§§1273-1296 ГГУ), в свою очередь подразделяемые на вещные, права из обязательств, ценные бумаги, и недвижимость (§§1113-1190 ГГУ). Вещное право ФРГ согласно принципу определенности предполагает возможность распоряжения только индивидуально определенными вещами, поэтому в отличие от Российского, «передача предприятия в залог в целом в германском праве не допускается» [6]. Залоговое отягощение земельных участков выражается, как правило, в виде Renteschuld - обязательства владельца выплатить определенную сумму в погашение долга. В практике наибольшее распространение имеют именно залоговые обязательства в отношении недвижимости [7], в виду её наибольшей стабильности.

2. В отношении залога движимого имущества в Германии возможна лишь одна форма залога (Faustpfand) с передачей вещи залогодержателю (используя традиционное русское наименование – заклад, §1204-1259 ГГУ). Кредитор гарантирован от неисполнения должником за счет стоимости заложенной вещи путем продажи её с публичных торгов или по текущим ценам (предметы, находящееся в обороте). В силу обязательности передачи вещи (§1205 ГГУ) кредитору (согласно §868 ГГУ соглашение об вступления во владение вещью недопустимо) заклад не имеет широкого применения, тем более в предпринимательских отношениях. Германское право допускает заклад без обязательной передачи вещи только в отношении судов (§1260-1265 ГГУ), но залог должен быть обязательно занесен в судовой реестр. §1204 ГГУ допускает право залога в отношении не только вещей и имущественных прав, но и в отношении будущих или условных требований. Определенной обязательной формы для договора залога немецким законом не установлено [8].

Залоговые права могут возникать из договора, путем наложения имущественного ареста (§803 ГПУ) и из оснований, закрепленных в законе. Причем последние содержатся не только в ГГУ, но и в ГТУ [9]. Помимо комиссионера правом залога в отношении имущества должника обладают хозяин гостиницы (на внесенные внутрь гостиницы вещи - §704 ГГУ), арендодатель и наймодатель (на внесенные на территорию участка вещи - §559 ГГУ). Основным критерием выступает исполнение обязательства указанной категорией лиц до соответствующей оплаты, что отводит им роль кредиторов, а их клиента – роль должников в обязательстве. Между тем основания залога, закрепленные в ГГУ, имеют непосредственное отношение и к международному частному праву, поскольку участниками подобных правоотношений нередко становятся иностранные туристы.

Из приведенного перечня лиц, являющихся субъектами законодательного права залога, проистекает и основная сфера применения данного вида обеспечения – хозяйственно-бытовые сделки с участием граждан, не носящие, как правило, предпринимательского характера, за исключением случаев, прямо предусмотренных ГТУ, как то упоминавшийся §397, §410 (устанавливающий право залога на вещь, находящуюся во владении экспедитора), §421 (право залога со стороны хозяина склада), §440 (право залога у перевозчика на перевозимую вещь), а так же предусмотренных §647 ГГУ права залога, существующее у подрядчика, выполняющего ремонтные работы. По договору о выполнении ремонтных работ подрядчик как правило получает во владении движимые вещи заказчика, а на основании законного права залога (§1257 ГГУ) подрядчик становится владельцем вещи до оплаты его работ (§986 ГГУ), в противном случае он вправе реализовать вещь для оплаты произведенных работ согласно §1228-1234 ГГУ. В качестве предмета залога германское право допускает использование денег (§233 ГГУ): «С момента внесения в депозит правомочное лицо приобретает залоговое право на депонированные деньги или ценные бумаги, а если деньги или ценные бумаги переходят в собственность казны или учреждения, в котором произведено депонирование, — залоговое право на требование о возмещении» [10].

3. Право залога на движимую вещь носит акцессорный характер (§1252 ГГУ). Для установления права залога необходимо согласно §1204 и §1205 ГГУ помимо соглашения сторон и передачи владения вещью кредитору (или уступка требования о выдаче вещи с уведомлением фактического владельца, если это не собственник, о передаче вещи в залог) еще и существование обеспеченного требования, которое, однако, может быть условным либо будущим. Залогодержатель вправе пользоваться предметом залога на основании соответствующего соглашения (§1213 и §1214 ГГУ). Наиболее ярким примером использования договора залога движимого имущества в Германии является основной вид деятельности ломбардов, поскольку драгоценности, слитки благородных металлов и ценные бумаги не представляют особой трудности для хранения ввиду небольших габаритов подобных вещей. Из общего порядка реализации заложенного имущества в случае неисполнения основного обеспеченного обязательства (§1233-1240 ГГУ) допускается несколько исключений. В частности, при реализации ценных бумаг (§1221 ГГУ) допустима продажа по выбору залогодержателя, причем стороны могут договориться об условиях (§1245ГГУ). Залог движимых вещей прекращается путем возврата собственнику предмета залога, либо путем заключения договора о его отмене. В случае перехода обеспеченного залогом обязательства другому лицу, залоговое право следует судьбе основного обязательства (§401, абз.1 §1250 ГГУ), если только стороны не согласились прекратить залоговое обязательство должника (абз.2 §1250 ГГУ).

4. В связи со своеобразием развития британской правовой системы подход к анализу английского права несколько отличается от привычной российским юристам системы Дигест или Институций. В качестве основных критериев для разграничения видов английских залоговых обременений выбраны следующие:

-объем прав (титульные и владельческие обременения);

-правовое основание возникновения (на основании общего (статутного) права или на основании права справедливости).

Данное деление более полно иллюстрирует рассматриваемое право, чем знакомое нам разграничение на заклад (залог движимости) и ипотеку. На примере залога товаров, как часто используемых в качестве предмета обеспечения в сделках между иностранными контрагентами, можно выделить отличия между тремя основными формами залога.

-Залог товаров с уступкой титула (mortgage) - оставляет владение товарами заемщику, но передает кредитору титул. Форма купчей, под угрозой недействительности, должна точно соответствовать предусмотренной ст.9 Билем о Купчих 1878-82 (Bills of Sale Acts 1878-82). С подобным залогом товаров не часто сталкиваются, поскольку Биль о Купчих 1878-82 требует регистрации обременений в Центральном Офисе Верховного Суда в течение семи дней после возникновения залога. В силу публичности регистра, и поскольку сведения о регистрации купчих будут изданы в различных каталогах, это связано с ненужной рекламой, негативно воспринимаемой многими предпринимателями.

-Ручной залог или заклад (Pledge) наоборот оставляет титул на товары заемщику, но сами товары передает во владение кредитору. Заклад возникает при предоставлении товара (или документов на право собственности на товары) заемщиком (pledger) кредитору (pledgee) в качестве обеспечения долга, а кредитор в свою очередь обязуется возвратить их обратно по погашении долга. Если в соглашении содержится точна дата исполнения обязательства должником, кредитор вправе продать предмет заклада при неисполнении должника. В том случае, если соглашение сторон не содержит никакой установленной даты, кредитор должен сперва потребовать выплаты долга, а затем только осуществить продажу, предварительно уведомив должника о своем намерении совершить продажу. Заклад представляет собой наиболее распространенный способ обременения товаров.

-Ипотека (Hypothecation) обременяет товары без передачи титула или владения кредитору. Данное обременение может возникнуть только в случае отсутствия у заемщика фактического или подразумеваемого владения товарами, поскольку в данном случае заклад неприменим.

Характерный для континентального права критерий деления типов залога по предмету на залог движимого имущества, залог недвижимости и залог прав в системе общего права практически неприменим, поскольку все перечисленные виды имущества могут быть предметом, к примеру, залога с уступкой титула. Также стоит помнить об относительности используемых терминов, поскольку перевод их в римские понятия при относительной легкости восприятия таит в себе угрозу субъективного соотнесения видов залога двух различных систем при огромном различии их содержания. Характерным для общего права является с одной стороны трудноуловимые критерии отличия сходных понятий, а с другой практика использования идентичных названий для различных институтов, обусловленная тем, что англичане ставят во главу угла содержание конкретного института. К примеру, под Hypothecation может пониматься как указанное выше определение, так и непосредственно ипотечный залог недвижимости, а иногда и морской залог, бодмерея.

5. В настоящее время общая мировая тенденция развития залоговых правоотношений проявляется в заметном увеличении доли титульных залогов над поссессионными, в силу гибкости применения первых, отсутствия риска гибели имущества у кредитора с одновременным правом распоряжения товаром. Именно на анализе залога с уступкой требования и будет сделан основной акцент.

Залог с уступкой титула (mortgage). Сущность залога состоит в использовании залогодателем (mortgagor) принадлежащей ему собственности [11] в качестве средства обеспечения перед залогодержателем (mortgagee). В случае неспособности залогодателя отвечать по своим обязательствам, залогодержатель может вернуть долг и проценты с него через реализацию заложенной собственности. Залог недвижимости может быть основан на статуте (формальный, с передачей титула залогодержателю) или на праве справедливости (неформальный, без передачи титула).

Залог недвижимости, основанный на статуте (Законный залог - Legal mortgage). Для большинства объектов права собственности, согласно нормам общего права Англии, под законным залогом понимается передача залогодателем имущества залогодержателю, а он в свою очередь обязывается вернуть полученное имущество залогодателю после выплаты им долга и процентов. Относительно недвижимости, в силу особого развития английского права земельной собственности, это было невозможно до 1925 года, когда был принят Закон о собственности. Закон о собственности 1925 г. (Law of Property Act 1925, далее по тексту LPA 1925) называет залогом с уступкой титула «предоставление имущества для обеспечения долга, которое может выражаться в ипотеке земли, в передаче движимого имущества (включая имущественные права), в обременении любого интереса в движимом и недвижимом имуществе или в соглашении создать такое обременение для обеспечения денежных обязательств или обязательств, подлежащих денежной оценке» [12].

Существуют два пути создания законного залога, позволяющие залогодателю сохранить титул: залог через аренду и залог обременением недвижимости.

Залог через аренду возникает в случае передачи залогодателем собственности залогодержателю на основании договора аренды с условием прекращения его выкупом (выплатой ссуды и процентов). Договор должен предусматривать конечную дату выкупа, но должник вправе вернуть себе собственность в любое время, если иное не предусмотрено договором, выплатой суммы займа и процентов по нему.

В том случае, если земля является предметом безусловного права собственности (freehold), арендный договор может заключатся на срок в 3000 лет. Залогодатель может передать свою собственность во вторичный и последующие залоги. Вторичный и последующий залоги устанавливаются договором аренды, который должен быть дольше первого и предыдущих, по крайней мере на один день. Если же предметом договора является недвижимость, принадлежащая залогодателю на ограниченное время [13] (leasehold), то срок истечения арендного договора должен быть хотя бы на один день короче срока действия leasehold. Вторичный и последующие договоры будут иметь срок истечения по крайней мере на один день дольше, чем у предшествующего залогодержателя. Данная форма залога в отношении земельного владения с истекающим сроком давности возможна только в том случае, если условия leasehold допускают субаренду.

Залог обременением недвижимости (Legal charge) имеет место в случае, когда предметом законного залога выступает земельное владение с истекающим сроком давности, где условия leasehold не допускают передачи недвижимости в субаренду. Данная конструкция предоставляет залогодержателю идентичную защиту с формой залога через аренду, и была создана, чтобы залогодатель имел возможность гарантировать исполнение своих обязательств перед залогодержателем. Залогодатель также вправе обременить недвижимость путем оформления вторичного и последующих залогов.

Залог по праву справедливости (Equitable mortgage) так же может быть как первичным, так и вторичным или последующим. Существуют три способа его создания:

-Земельным сертификатом (land certificate), подразумевающим заключение письменного соглашения вместе с передачей свидетельства на землю. В последнее время прослеживается наметившаяся в Англии тенденция по увеличению значимости статутного права с одновременным уменьшением роли права справедливости и установлением четких границ диспозитивного поведения субъектов гражданского права. Очень четко это прослеживается в отношении земельной собственности и залоговых прав на неё. Так, с. 2 Закона о собственности 1989г. (The Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989) подтверждает действительность залога по праву справедливости и иных обременений недвижимости только в том случае, если они были совершенны в форме письменного контракта, подписанного каждой из сторон или от их имени. Соглашение может быть в письменной форме или в форме иного документа, дающего залогодержателю право на судебную защиту, и должно содержать обязательство создания законного залога, давая возможность залогодержателю преобразовать залог по праву справедливости в законный залог. Предоставить залог по праву справедливости с помощью одной только передачи невозможно (United Bank of Kuwait plc v. Sahib [1995] 2 WLR 94).