121147 (765776), страница 2
Текст из файла (страница 2)
«... страх чего-то после смерти -Безвестный край, откуда нет возврата Земным скитальцам...» [14.2 т. с.194-195].
Однако публичное субъективное право тем и отличается от частного субъективного права, что защищает не только — и даже не столько — интересы единичного субъекта, сколько определенную характеристику Человеческого, или, другими словами, конкретную антропологическую ценность. В этом смысле объективное право на жизнь защищает в субъективном праве на жизнь конкретного «Иванова, Джонса или Крюгера» ценность человеческой жизни как таковой. Следовательно, суицид в принципе ничем не отличается от любого иного «человекоубийства». Отсюда можно сделать предварительный вывод, что среди основных прав человека некоторые из них образуют принципиально неотчуждаемое ядро. От таких прав их носители отказаться не могут, не отрицая в себе некоторые фундаментальные характеристики homo juris («человека права», «человека внутри правопорядка»).
Идея рефлексного права
Рассмотрим второе разграничение между публичным субъективным правом и так называемым рефлексным правом. Здесь возможны три «чистые теории».
Первая восходит к известному немецкому государствоведу XIX века фон Герберу (v.Gerber). Согласно его монистической теории существует только объективный правопорядок. Его целью является исключительно вполне в духе Аристотеля общее благо. Однако при осуществлении этой цели государство косвенно реализует частные интересы отдельных индивидов. В этом случае соответствующие нормы законодательства - но только в данной ситуации и в отношении данных частных лиц, как бы трансформируются в рефлексное право, т.е. субъективное право, буквально отраженное или производное от объективного правопорядка. Например, в рамках этой теории снижение экспортных пошлин преследует лишь определенную макроэкономическую цель. При этом некоторые экспортеры могут получить определенную выгоду, однако они не приобретают право на эту выгоду. Иначе говоря, государство не берет на себя обязательства отныне впредь и навсегда связывать судьбу «общего блага» с интересами данной группы хозяйствующих субъектов.
Вторая также монистическая теория является противоположностью первой. В рамках этой ультрасовременной теории система публичных субъективных прав фактически представляет собой principes generaux du droit, les principes ou garanties fondamentales, составляющих остов, или каркас объективного права. Другими словами, государство должно раствориться в обществе. Общее благо представляет собой лишь сумму индивидуальных интересов. Роль «рефлексного» права здесь играет сам объективный правопорядок, который выступает как сумма личных и корпоративных притязаний. Правопорядок призван отражать псевдоюридические притязания общественного мнения. Объективное право при таком подходе должно лишь выполнять роль относительно неподвижной инфраструктуры, которая позволяет обеспечить временную интеграцию быстро меняющихся конъюнктурных частных и корпоративных интересов. Соответственно, наиболее устойчивые частные и корпоративные интересы фактически отождествляются с системой публичных субъективных прав.
Третья смешанная теория в принципе наиболее верна. Согласно этой теории, с одной стороны, существует объективный правопорядок как самостоятельная ценность (следовательно, возможным является и рефлексное право в смысле теории фон Гербера). С другой стороны, как самостоятельная ценность действует и система публичных субъективных прав (и в этом смысле некоторые аспекты объективного правопорядка также могут рассматриваться как рефлексы основных принципов права).
Однако смешанная теория невозможна как строго дуалистическая. Так или иначе смешанная теория синтезирует два уже рассмотренных концептуальных подхода: в одном случае объективный правопорядок будет первичен по отношению к системе фундаментальных принципов права или системы публичных прав. Во втором случае, напротив, объективный правопорядок будет производным от системы публичных прав, или principes generaux du droit. В первом случае государство получает возможность более четко формулировать цели «общего блага». Во втором случае, становится возможным в большей степени учитывать либеральные (индивидуалистические) ценности.
Система основных прав по Еллинеку
Георгу Еллинеку также принадлежит разработка наиболее полной системы субъективных прав человека. В частности, Еллинек различает четыре категории таких прав:
1) пассивный статус (иначе status subjectionis),
2) негативный статус (status libertatis),
3) позитивный статус (status civitatis),
4) активный статус (status der aktiven Zivitat).
Пассивный статус индивида определяет ту сферу его вовлеченности в государственный правопорядок, в котором от гражданина требуется не только безусловное подчинение, но и отказ от какого-либо самоопределения. Данная сфера совпадает с системой безусловных запретов и предписаний и лучше всего объясняется в терминах теории фон Гербера. Другими словами, речь идет об исключительной сфере действия объективного права и, соответственно, возможности лишь рефлексных субъективных прав.
Пассивный статус индивида, в некоторой степени, отражает специфику одностороннего действия публичного права. Так, некоторые немецкоязычные правоведы полагают, что отношение как таковое в публичном праве невозможно. Их аргументация сводится к следующему: всякое отношение представляет собой соотношение в том смысле, что соответствующие контрагенты взаимно ограничивают друг друга. Однако может ли индивид «ограничить» государство? Отсюда, в частности, швейцарский правовед Вальтер Буркхардт делает вывод: «Публичное право представляет собой per definitionem область принудительных правовых норм, т.е. безусловных, абсолютных обязанностей, от которых никто не может освободить и которым не противостоит никакой управомоченный (например, индивид - С.К.). Они не образуют правоотношение, а существуют сами по себе лишь в силу соответствующего закона» [20, с. 111].
Негативный статус, несмотря на малоудачную терминологию Еллинека, является противоположностью пассивного (а не активного) статуса. Речь идет о сфере свободного самоопределения индивида, в которую государство в принципе не должно вмешиваться. По мнению Еллинека, формальными характеристиками такой зоны являются, во-первых, строго индивидуальные цели и интересы и, во-вторых, исключительное действие принципа свободы волеизъявления. Как видим, негативный статус отрицает монополию императивных аспектов государственного правопорядка, т.е. «монополию запретов и предписаний».
Сам Еллинек, вероятно, склоняется к отождествлению сферы действия негативного статуса индивида и сферы действия частного права вообще. Однако объективный правопорядок не возбраняет индивиду «самоопределяться» также и в так называемом внеправовом пространстве (rechtsfreie Raum), например, в сфере исключительного господства профессиональной этики, религиозного самоопределения, родственных отношений и т.п. Здесь для носителя негативного статуса могут возникать проблемы, особенно когда он не умеет или не желает различать: 1) частноправовой режим данного статуса и 2) внеправовые режимы этого же статуса. Другими словами, проблемы могут возникать для тех индивидов, которые не умеют или не желают разграничивать юридическую природу своих прав и обязанностей в первом случае и нравственную, религиозную и т.п. природу своего самоопределения во втором случае. В рамках первой ситуации они могут обладать притязаниями в отношении иных субъектов частного права, во втором случае они имеют лишь обязанности в отношении самих себя.
Если негативный статус признает только частноправовые аспекты индивидуального правопользователя, то позитивный статус закрепляет за ним также и публично-правовые характеристики. Иначе говоря, субъект в таком случае приобретает права не только в отношении других (равных по статусу) правопользователей, но и в отношении государства как такового. Носитель позитивного статуса в целях реализации своих публично-правовых интересов приобретает право пользоваться государственными институтами. При этом государство обязано не только НЕ противодействовать осуществлению этих интересов (принцип поп facere), но должно положительным образом содействовать их реализации (принцип facere). Таким образом, в рамках этого статуса государство обязано со своей стороны обеспечить кумулятивное действие как принципа поп Гасеге,так и принципа facere.
Активный статус тесно связан с позитивным статусом гражданина. По мысли Еллинека, активный статус как бы побуждает своего носителя к активной гражданской позиции, т.е. к активной реализации публичных прав, уже юридически закрепленных. Другими словами, если позитивный статус очерчивает лишь зону jus potentiale,TO активный статус представляет собой jus actuale, т.е. сферу исполнения гражданской правоспособности. В этой связи возникает вопрос о соотношении активного статуса с прочими двумя. Ясно, что активная гражданская позиция не может быть полной без опоры на этику воздержания, т.е. без способности гражданина удержать пассивный статус в сфере исключительного действия запретов и предписаний объективного правопорядка. Менее однозначным представляется взаимодействие активного и негативного статусов. Здесь могут возникать конфликты между сферой так называемых личных и общественных интересов. Как бы то ни было, объективный правопорядок не может обеспечить приоритет «общего блага» над личными интересами. Отсюда, следует, что многие правопользователи при возникновении коллизий между частными и общественными интересами предпочтут бегство от своего активного статуса в менее регламентированную сферу пассивного статуса.
Государство как «субъект универсальных прав»?
Ахиллесовой пятой конституционного права вообще и проблемы прав человека, в частности является проблема юридического статуса государства как «единой тотальности». Дело в том, что публично-правовые отношения строятся на принципе субординации, т.е. принципиальной неравнозначности государства, с одной стороны, и адресата публично-правовой нормы, с другой. Иначе говоря, взаимность прав и обязанностей предполагает равнозначность, или соразмерность участников правоотношений. Но о какой соразмерности можно говорить между государством-«левиафаном»,с одной стороны, и отдельным гражданином, с другой? Отсюда, некоторые правоведы делают вывод о принципиальной невозможности симметричности публично-правовых отношений в том смысле, что обязанность индивида всегда предполагает определенное субъективное публичное право государства. Так, итальянский правовед Петроне полагает, что «понятие правосубъектности представляет собой понятие соотношения и... взаимности. Государство не может утверждать себя в качестве субъекта права и (в то же время - С.К.) не устанавливает никакого иного субъекта права вовне себя» [35, с. 143].
С ним согласен и известный швейцарский юрист Вальтер Буркхардт: «Но когда государство выполняет функцию объективного правопорядка и его олицетворяет, оно действует в одиночестве (steht er allein da) и не имеет противостоящих ему управомоченных; его правоотношения с участниками политического сообщества (если можно говорить о правоотношениях) являются не субъективными правоотношениями, а проявлениями объективного права в конкретной форме» [20, с. 83-84].
Действительно, в данной проблеме необходимо отвлечься от установления ложной корреляции между гражданином и государством. Такая корреляция только затемняет безусловность социальной функции государства, с одной стороны, и социальных обязанностей гражданина, с другой. Указанные функции государства и обязанности гражданина не противостоят, а взаимно усиливают друг друга.
В отношении субъективных прав государства вполне уместно применить «бритву Оккама», т.е. правило, согласно которому НЕ следует множить сущности. Это означает, что требуется воздерживаться от введения новых понятий там, где проблема решается и без них. Никчемность же понятия «субъективные права государства» можно доказать тем, что если додумать его до конца, то трудно миновать абсурдной ситуации, о которой упоминает Вальтер Буркхардт: «Неуместно говорить о субъективных правах государства в публичном праве... В противном случае, преступник имел бы заслугу перед государством в том, что снабдил государство еще одним (быть может, очень ценным) субъективным правом на применение соответствующей санкции (Strafanspruch)» [20, с. 84].
Отвечая на второй вопрос, а именно о природе обязанностей государства по отношению к своим гражданам, необходимо, прежде всего, решить вопрос о характере самого этого государства. Так, для государства либерального толка государственные обязанности будут начинаться с того, что государство НЕ должно делать ни при каких обстоятельствах. Прежде всего, государство не должно вмешиваться в сферу личных свобод своих граждан. Другими словами, по ироническому определению Ф. Лассаля, государство должно выполнять лишь функцию «ночного сторожа» (Nachtwachterstaat).
Напротив, в социальном государстве в сферу его обязанностей входят по преимуществу положительные действия государственных органов, направленные на снижение уровня социальных антагонизмов, выравнивание социальных возможностей, борьбу с нищетой, неграмотностью и т.п. Таким образом, если либеральное государство тщательно отграничивает себя от общества, то социальное государство, наоборот, все более и более отождествляет себя со своей социальной функцией.
Отсюда для правового государства возникает проблема координации функции формального отграничения, дифференциации социальных ролей граждан и функции материальной поддержки социально слабых слоев населения и, следовательно, укрепления социальной солидарности. Эти функции настолько различны, что некоторые правоведы вообще отрицают возможность их совмещения. Однако при этом они по умолчанию сначала отождествляют либеральное государство с правовым с тем, чтобы противопоставить последнее социальному государству. Так, известный немецкий правовед Эрнст Форстхофф утверждает: «Половинчатое правовое государство и половинчатое социальное государство не суммируются в социальное правовое государство. Это означает, что компромиссное решение невозможно» [25, с. 34].
Тем не менее, не существует принципиального антагонизма между правовым характером государства и его социальной функцией. Прежде всего, следует сразу же подчеркнуть, что сначала государство должно стать правовым, лишь затем оно сможет адекватно выполнять свои функции, в том числе и социальную. Если данную проблему рассмотреть в терминах Георга Еллинека, то можно дать следующее определение: Правовое государство это такое политическое сообщество, в котором самоограничение государства (Selbstbeschrankung) дополняется и одновременно корректируется его добровольными обязанностями (Selbstverpflichtung). Другими словами, смысл правового государства в том и состоит, чтобы уравновесить права и свободы отдельных индивидов и интересы политического сообщества как целого.
Смысл правового государства не может, разумеется, противоречить присущему ему modus operandi. Другими словами, правовое государство должно быть связано правом.Вот как ставит эту проблему Георг Еллинек: «Правопорядок государства представляет собой право для его подданных. Представляет ли он также право и для самого государства?» [27, с. 367].
Ниже Еллинек дает следующий ответ: «Господствующая сила /Herrschergewalt/ становится правовой посредством ее ограничения. Право есть власть, ограниченная правовыми средствами. Потенциальная мощь политического сообщества превосходит его актуальную власть. Посредством самоограничения (такая) власть приобретает правовой характер. Подобное самоограничение не является произвольным, т.е. не во власти государства решать вопрос, будет ли оно вообще «самоограничиваться»...Отсюда, государственная власть не является просто властью, а представляет собой власть, осуществляемую в правовых рамках... Поэтому все государственные акты подлежат правовой оценке» [27, с. 386-387].
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
