13778-1 (756543), страница 4
Текст из файла (страница 4)
Производность концессии проявляется в экономической, а не в правовой сфере. Поэтому вполне возможна ситуация, при которой в концессию передаются только средства индивидуализации предпринимателя, а никаких иных договоров не заключается. Однако экономически это в подавляющем большинстве случаев смысла не имеет.
Квалифицирующим (видообразующим) признаком, позволяющим выделять договор коммерческой концессии в отдельный вид договора, является специфика предмета договора, включающего в себя: во-первых, комплекс исключительных прав; во-вторых, действия правообладателя по предоставлению права использования объектов интеллектуальной собственности, права на которые составляют комплекс исключительных прав, в-третьих, действия пользователя по выплате вознаграждения правообладателю за полученные права.
Рассмотрим каждый из этих элементов.
В п. I и 2 ст. 1027 ГК РФ речь идет о комплексе исключительных прав правообладателя. Понятие комплекс (от лат.complexus - связь, сочетание) и означает совокупность явлений или предметов, составляющих одно целое. Таким образом, понятие «комплекс» предполагает наличие чего-либо в количестве не менее двух, а также то, что исключительные права передаются как единый объект, необходимый для достижения цели договора. Именно наличие такой своеобразной комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.
По договору коммерческой концессии пользователь должен получить комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Чтобы предоставить комплекс исключительных прав, необходимо эти права иметь Что же может составлять комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю?
Не выбывает сомнений тот факт, что правообладателю должны принадлежать права на средства индивидуализации, такие как: фирменное наименование (если правообладателем является юридическое лицо, то оно его имеет обязательно), коммерческое обозначение, которое может иметь как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель.
Как отмечалось ранее, одним из признаков франчайзинга является имидж, право на использование которого для осуществления определенной деятельности должно быть предоставлено франчайзи. Составляющими имиджа являются фирменный стиль (композиция товарного знака, знака обслуживания, фирменного комплекта цветов, способов нанесения знаков на изделия, одежду, оформления помещений, реклама и т.п.), фирменное наименование и другие коммерческие символы, идентифицирующие франчайзера, его предприятие или товары и услуги.
По договору коммерческой концессии передача права на фирменное наименование является необходимым условием.
Согласно п.4 ст. 54 ГК РФ, юридическое лицо всегда имеет фирменное наименование, может иметь (а может и не иметь) коммерческое обозначение. Правообладатель -индивидуальный предприниматель не имеет фирменного наименования, но может иметь коммерческое обозначение.
Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.
Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. «Об акционерных обществах»).
Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено фирменное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация помещается на вывеске. Поэтому наряду с фирменным наименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое наименование.
Согласно ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.
В международной практике часто заключают специальные соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичные материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себе пометку (TM).
В связи с использованием в Главе 54 ГК РФ понятия «коммерческое обозначение» возникает необходимость в уточнении его содержания.
В литературе встречается мнение, что «коммерческое обозначение» правообладателя представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности). При этом отмечается, что в некоторых странах, в частности в США, обязательная государственная регистрация товарных знаков не требуется, хотя и не исключается. Не останавливаясь на том, что регистрация знака в основном реестре (ст. 1072 Закона о товарных знаках США) является законным уведомлением о праве собственности на него, отмечу, что в последнем случае, видимо, предполагается, что исключительное право на коммерческое обозначение может возникать в силу факта его использования. Однако в России законодательством такой институт не предусмотрен. Под понятием «наименование», очевидно, подразумевается обозначение, которое можно «написать и произнести, прочитать и услышать» , т.е. обозначение является словесным, но это понятие не используется в указанной статье Парижской конвенции. При этом, данное словесное обозначение должно иметь статус общеизвестного.
Следует отметить, что в соответствии со ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности страны - участницы обязаны признавать недействительной регистрацию товарного знака или запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов. Ссылка на ст. 6-bis Парижской конвенции позволяет заключить, что Е.А. Суханов под коммерческим обозначением подразумевает общеизвестный товарный знак, который может принадлежать предпринимателю. Думается, что правообладателем общеизвестного товарного знака может быть как юридическое лицо, так и физическое лицо предприниматель. По законодательству России на обозначение, которое не зарегистрировано и не имеет статуса общеизвестного, исключительное право не возникает, следовательно, не представляется возможным говорить о передаче прав на такой объект в составе комплекса исключительных прав. При этом трудно согласиться с тем, что под коммерческим наименованием следует понимать общеизвестные товарные знаки, т. к. общеизвестный знак в соответствии с Парижской конвенцией это товарный знак, но охраняемый без его регистрации. Из контекста ст. 1027 ГК РФ следует, что коммерческое обозначение законодателем отнесено к средствам индивидуализации предпринимателя, а не товаров и услуг, поэтому ссылка на ст. 6- bis Парижской конвенции вряд ли можно считать правомерной.
Иную позицию занимает А.П.Сергеев, относя коммерческое обозначение к средствам индивидуализации предпринимателя среди других участников гражданского оборота, а именно «то условное обозначение, которое является обязательным добавлением к корпусу фирмы». При этом утверждает, что коммерческое обозначение является частью фирменного наименования. В соответствии с таким подходом индивидуальный предприниматель не может иметь коммерческое обозначение, что вызывает сомнение.
В соответствии с ч. З Раздела V ГК РФ, в качестве объектов исключительных прав указаны «фирменные наименования и иные коммерческие обозначения» или «фирменные наименования и коммерческие обозначения», т.е. коммерческие обозначения отнесены к средствам индивидуализации предпринимателя.
Из изложенного можно сделать вывод о том, что коммерческое обозначение, во - первых, может и не совпадать со значащей частью фирменного наименования юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, во- вторых, коммерческого обозначения у предпринимателя -коммерческой организации может и не быть, тогда как фирменное наименование есть всегда. Изложенное позволяет сказать, что правообладатель - юридическое лицо в комплекс исключительных прав, передаваемых пользователю по договору коммерческой концессии, должен обязательно включить право на фирменное наименование, а правообладатель-индивидуальный предприниматель - право на коммерческое обозначение.
В терминологии Парижской конвенции фирменное наименование определено как имя или обозначение, позволяющее идентифицировать предприятие определенного юридического или физического лица. При этом отмечено, что понятие «фирменное наименование» по - разному толкуется в законодательстве разных стран. В соответствии со ст. 54 ГК РФ и ст. 138 ГК РФ фирменное наименование индивидуализирует юридическое лицо и должно содержать указание на его организационно-правовую форму. Представляется, что коммерческое обозначение призвано индивидуализировать предприятие юридического или физического лица.
Резюмируя, можно констатировать, что коммерческое обозначение индивидуализирует предприятие физического или юридического лица и является словесным обозначением.
В ст. 1027 ГК РФ законодатель закрепил исключительное право на коммерческое обозначение, но не раскрыл содержание этого понятия, а также основания возникновения права на этот объект интеллектуальной собственности, что, очевидно, предполагается сделать в будущем при разработке третьей части ГК РФ.
Следует отметить, что законодатель не дает перечень (т.е. законом он прямо не установлен) исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю. Такой подход обоснован, т. к. данный вопрос должен решаться сторонами самостоятельно при заключении договора. При этом существует мнение, что передаваться может и одно право. Однако, эта позиция на мой взгляд, не совсем правильна. В ГК РФ присутствует указание на то, что в комплекс прав входит право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение. Сформулировано в ГК РФ это недостаточно ясно, поэтому постараемся ответить на вопрос: всегда ли этот объект должен присутствовать в предмете договора коммерческой концессии? Думается, что всегда, что подтверждается п. З ст. 1037 ГК РФ, в соответствии, с которым договор коммерческой концессии прекращается в случае, если имеет место прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами. Указание на необходимость предоставления права на использование фирменного наименования присутствует также в ст. 1029 ГК РФ, в соответствии с которой «...права на использование которых (речь идет о правах на фирменное наименование и коммерческое обозначение) входят в комплекс исключительных прав». Подтверждается обязательность передачи права на фирменное наименование и коммерческое обозначение и в ст. 1040 ГК РФ, где указано на то, что в случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п.2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ.
В комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, обязательно должно быть включено право на охраняемую коммерческую информацию. Такой подход подтверждается сложившейся практикой в зарубежных странах, откуда франчайзинг был заимствован и который опосредован в российском законодательстве в виде договора коммерческой концессии.
Необходимость обязательного включения в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии пользователю, права на охраняемую коммерческую информацию, по моему мнению, следует из буквального прочтения ст. 1027 ГК РФ, в соответствии с которой правообладатель передает комплекс исключительных прав, при этом в число прав, составляющих комплекс, входят права на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и на охраняемую коммерческую информацию. Договором может быть предусмотрена (может быть не предусмотрена) передача прав и на иные объекты интеллектуальной собственности - товарный знак, знак обслуживания и т.п. (объекты авторского права, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем).
Правовая охрана товарного знака и знака обслуживания установлена Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон о товарных знаках). Под понятием «товарный знак» и «знак обслуживания» (далее - товарный знак) понимаются обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц (ст.1 Закона о товарных знаках). Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством (там же, ст. 3). Регистрация производится Государственным патентным ведомством РФ (далее - Патентное ведомство) (там же, ст. 8). Регистрация товарного знака производится для определенного перечня товаров (услуг), сгруппированных по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (там же, ст. 8). Статья 26 Закона о товарных знаках определяет, что право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, который должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Очевидно, что такие же условия должен содержать и Договор в случае уступки пользователю права на торговый знак.
Предоставление права пользования этими объектами регистрируется в Патентном ведомстве (ст. 27 Закона о товарных знаках) в соответствии с Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, утвержденными Роспатентом 26.09.1995 г.
Право на наименование места происхождения товара не может передаваться. Условие о передаче такого права – ничтожно.
Охрана этого объекта также регулируется Законом о торговых знаках. Понятие «наименование места происхождения товара» означает название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 30 Закона о товарных знаках). Правовая охрана наименования места происхождения возникает с момента регистрации. Согласно ст. 40 Закона о товарных знаках, не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе или в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными. Передача права на использование наименования места происхождения товаров не допускается (там же). Пользователь может самостоятельно зарегистрировать такое же наименование, какое зарегистрировано правообладателем, если стороны находятся в одном и том же географическом объекте (ст. 31 Закона о торговых знаках).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
