120911 (715646), страница 7

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 7)

При этом должны соблюдаться нормы российского законодательства о международном коммерческом арбит­раже, а также принцип равного отноше­ния к сторонам. Каждой стороне долж­ны быть предоставлены необходимые возможности для защиты своих интере­сов (§ 13). Например, в Регламенте не определен порядок опроса свидетелей. При отсутствии соглашения сторон по этому вопросу арбитры могут, прини­мая во внимание обстоятельства дела, по своему усмотрению установить, что первоначально свидетелю будут зада­ваться вопросы арбитражным судом, после чего — сторонами, или же опрос свидетеля начнет сторона, его пригла­сившая.

В силу ст. 28 Закона МКАС раз­решает спор в соответствии с такими нормами материального права, которые стороны избрали в качестве примени­мых к существу спора. Таким образом, вопрос о выборе права решается на основе принципа, который в доктрине получил наименование автономии воли сторон. Этот принцип нашел свое выражение и в ст. 166 Основ граждан­ского законодательства 1991 года. В российском законодательстве не пре­дусмотрено прямых ограничений авто­номии воли. Однако есть нормы, ис­пользование которых может привести к ее ограничению. Для некоторых догово­ров вопрос о применимом материаль­ном праве решается императивными нормами российского законодательства, что практически исключает соглашение сторон. Это относится, например, к договору о создании совместного пред­приятия с участием иностранных юри­дических лиц и граждан (п. 2 ст. 166 Основ).

Применению избранного сторонами иностранного права может воспрепят­ствовать его противоречие публичному порядку или императивным нормам российского законодательства.

Стороны могут зафиксировать пись­менно избрание ими применимого права в арбитражном либо в отдельном со­глашении. В практике МКАС встреча­ются случаи, когда согласие сторон относительно применимого права вы­ражается сторонами устно во время слушания дела и заносится в протокол. В одном из решений МКАС арбитры, обосновывая выбор применимого права, ссылались, в частности, на то, что, хотя контракт и не содержит условия о применимом праве, стороны спора, как явствует из исковых заявлений по ос­новному и встречному искам, исходят из применения к их отношениям по кон­тракту российского права.¹

Обычно избирается право страны одного из контрагентов. Не исключает­ся также выбор права третьей страны. В п. 1 ст. 28 Закона 1993г. предусмотрено, что любое указание на право или систему какого-либо государства должно толко­ваться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государ­ства, а не к его коллизионным нормам. Тем самым исключаются последующие отсылки к материальному праву другого государства, то есть применение так называемой обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны.

Стороны могут договориться о при­менении к их отношениям не только

норм права, содержащихся в законах и подзаконных актах соответствующего государства, но и обычаев. В ст. 9 Конвенции ООН о договорах междуна­родной купли-продажи товаров 1980 года (далее — Венская конвенция) со­держится прямое указание на этот счет: "Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договори­лись".

О применении торговых обычаев говорится и в ст. 28 Закона 1993г. Разли­чаются два вида применяемых в между­народной торговле обычаев. Условно их можно назвать национальными и меж­дународными.²

Первые входят в правовую систему того или иного государства и применя­ются при соответствующей отсылке к этой системе. Вторые представляют собой правила, сложившиеся в практике международной торговли. Их субсиди­арное применение основывается на отсылке не к национальному праву, а непосредственно к указанным правилам. Наиболее часто встречаются отсылки к сложившимся в международной торго­вой практике базисным условиям (тор­говым терминам) СИФ, ФОБ и др.

Поскольку толкование этих обычаев в различных странах не всегда совпа­дает, Международной торговой палатой разработаны, время от времени обнов­ляются и публикуются Международные правила толкования торговых терминов — ИНКОТЕРМС.

Во избежание споров относительно того или иного торгового термина сторонам целесообразно в своем контракте сделать необходимые оговорки к его содержанию либо вклю­чить отсылку к соответствующей редак­ции ИНКОТЕРМС.

В иностранной доктрине, а также в арбитражной и судебной практике получила определенное распростране­ние позиция, согласно которой приме­нение обычаев международной торговли связывается с воплощением в жизнь теории "lex mercatoria".

В основу этой теории положен тезис о существовании некой автономной, обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономичес­кие операции. В качестве источников "lex mercatoria" называют международ­ные конвенции, "модельные законы", служащие образцом для национальных систем права, а также международные торговые обычаи. В российской доктри­не высказывается сдержанное отноше­ние к этой теории. Нет ее безоговороч­ного признания и в иностранной лите­ратуре.

Уместно будет отметить, что Между­народным институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 году была завершена многолетняя работа над документом, получившим название "Принципы международных коммерчес­ких договоров" (далее — Принципы УНИДРУА).

Этот документ не носит обяза­тельного характера. Как сказано в его преамбуле, Принципы УНИДРУА под­лежат применению, если стороны со­гласились, что их договор будет ре­гулироваться ими.

В Преамбуле предусматривается также возможность их применения, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями.

Они могут использоваться и для решения вопроса, возникающего тогда, когда оказывается невозможным установить соответству­ющую норму применимого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных пра­вовых документов.

Как говорится во введении, Прин­ципы УНИДРУА не предполагают правительственного одобрения, они не являются обязательным документом и их применение в конце концов зависит от их убедительной авторитетности.

В практике МКАС неоднократны случаи, когда спорящие стороны дого­варивались о применении к их отноше­ниям положений и других документов, носящих рекомендательный характер. В частности, в контракте, заключенном российской организацией с финской фирмой, было установлено, что во всем, что не предусмотрено контрактом, стороны будут руководствоваться по­ложениями ОУП СЭВ — Финляндия.¹

В этом и других аналогичных слу­чаях положения, к которым сделаны отсылки, считаются инкорпорирован­ными в заключенный сторонами дого­вор. Аналогичной может быть ситуация и в том случае, если стороны договора — юридические лица государств, кото­рые не участвуют в какой-либо между­народной конвенции, согласились применять положения этой конвенции к своим отношениям.

На основании Закона МКАС разрешает споры в соответствии с такими нор­мами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора (п. 1 ст. 28). В ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом ар­битраже 1961 года, участницей которой является и Россия, установлено: "Если нет указаний сторон о надлежащем применимом праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой". Аналогичное положе­ние содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и в российском Законе.

При выборе коллизионной нормы, на основе которой будет определяться применимое материальное право, арбитры МКАС обычно применяют коллизионные нормы Российской Федерации, опира­ясь при этом на доктрину и многолетнюю практику МКАС. Вместе с тем и Конвенция 1961 года, и Закон РФ не исключают использования и других коллизионных норм.

Действующие в России коллизионные нормы, в соответствии с которыми определяются нормы материального права, применимые к внешнеэкономи­ческим сделкам, находятся в разделе VII Основ гражданского законодатель­ства.

В настоящее время действует третья часть Гражданского кодек­са РФ, содержащая раздел "Международное частное право". С принятием законодателем этого раздела и включением его в новый ГК произошли неко­торые изменения российского коллизионного права.

По сравнению с Гражданским кодексом РСФСР 1964 года коллизионные привязки по внешнеэкономическим сделкам, содержащиеся в Основах 1991 года, подверглись изменению. Если, например, по ст. 566 ГК РСФСР права и обязанности сторон определялись по законам места совершения сделки, те­перь эта привязка вообще не зависит от места заключения договора. Кроме того, она подверглась диверсификации. Например, к договору купли-продажи подлежит применению право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом, к догово­ру имущественного найма — наймодателем и т. д. (п. I ст. 166 Основ). К договорам о выполнении строительных, монтажных и других работ по капи­тальному строительству применяется другая привязка — к праву страны, где создаются предусмотренные договором результаты (п. 2 ст. 166).

К правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в ст. 166, при­меняется право страны, где учреждена, находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора (п. 5 ст. 166). Руководствуясь этим правилом, МКАС при рассмотрении спора, возникшего в связи с ненадлежащим исполнением бартерного контракта, избрал в каче­стве применимого право по месту нахождения стороны, ненадлежащим обра­зом исполнившей свои обязательства.¹

В части третьей ГК РФ содержится новый для российского права коллизионный критерий — право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Этот критерий уже получил определенное распространение в совре­менном мире. Он используется, например, в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, в Римской конвенции 1980 года "О праве, применимом к договорным обязательствам", а также закреплен законодательством ряда государств, в том числе США и Китая.

При применении арбитрами иностранного права встает вопрос о порядке установления его содержания и о его толковании. В силу ст. 157 Основ граж­данского законодательства МКАС устанавливает содержание норм иностран­ного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой при­менения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. МКАС в этих целях может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспер­тов.

Обычно арбитры опираются на представленные участвующими в деле ли­цами документы, подтверждающие содержание соответствующих норм инос­транного права.

Такое право признается Основами гражданского законодательства за сторонами и они нередко им пользуются. Иногда арбитры самостоятельно устанавливают содержание тех или иных положений иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на все предпринятые меры, установить не удалось, то в силу п. 2 ст. 157 Основ применению подлежит российское право.

Как говорится в ст. 158 Основ гражданского законодательства, иностран­ное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы публичному порядку. В этих ситуациях применяется российское право. Ого­ворка о публичном порядке имеет довольно давнюю историю, она получила широкое освещение в доктрине, закреплена в законодательстве и судебной практике многих стран. Вместе с тем вряд ли можно сказать, что понятию "публичный порядок" присуща достаточная четкость.

В российском законодательстве термин "публичный порядок" использует­ся как синоним основ российского правопорядка. При этом отказ в примене­нии иностранного права не может быть основан лишь на отличии политичес­кой или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Российской Федерации (ст. 158 Основ). В практики МКАС не было случаев, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке.

В российской и иностранной литературе обсуждается вопрос о соотноше­нии норм, подлежащих применению в силу соглашения сторон или в силу коллизионных норм, и императивных норм страны, где происходит рассмот­рение спора. При этом отмечается, что в Гаагской конвенции 1986 года и в Римской конвенции 1980 года, а также в праве некоторых государств при­оритет отдается императивным нормам.

В действующем российском законодательстве нет общего правила на этот счет. Однако некоторые конкретные вопросы решены вполне однозначно. Например, в ст. 165 Основ установлено, что форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, определяется законодательством Российской Федерации. Поэтому в случае несоблюдения простой письменной формы такой сделки будет применяться императивная норма п. 3 ст. 162 ГК РФ о ее недействительности, независимо от того, что в применимом праве, избранном сторонами, этот вопрос решался бы иначе. Аналогичным образом при разрешении спора, возникшего из дого­вора о создании на территории России совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан, в силу п. 3 ст. 166 Основ также будут применяться императивные нормы российского законодательства.

Таким образом, в соответствии с действующим российским законодатель­ством приоритет российским императивным нормам будет принадлежать лишь в конкретных случаях, прямо предусмотренных законом (помимо ого­ворки о публичном порядке). Это подтверждается и тем, что в практике МКАС были случаи применения сроков исковой давности, установленных иностранным законодательством, которые отличались от срока, определенно­го императивной нормой российского права.

В части третьей ГК РФ содержится общее положение по рассматри­ваемому вопросу, из которого следует, что императивные нормы законода­тельства Российской Федерации регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, во-первых, вследствие указа­ния об этом в самой норме или, во-вторых, ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Первое условие близко к тому положению, которое соответствует Основам гражданского законодательства. Что же касается второго, то его применение будет складываться, по-видимому, в судебной и арбитражной практике. Западные юристы в качестве примера называют положения зако­нодательства о недобросовестной конкуренции, антитрестовское законода­тельство.

Характеристики

Список файлов реферата