pravo2 (715555), страница 2

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 2)

В обыденной жизни человек замечает, что некоторые прие­мы, способы деятельности, формы взаимодействия эффектив­ны, позволяют достигать цели и потому полезны. Индивид использует их, предпочитая прочим, и делится своим опытом с другими. С течением времени открываются новые возмож­ности, методы совершенствуются и закрепляются в правилах, нормах, институтах, которые передаются последующим поко­лениям.

Эти правила отнюдь не всегда осознаются исполняющими их индивидами. Абсолютное большинство даже не задается вопросом, какую роль играет то или иное конкретное правило в системе других правил. Нормы исполняют потому, что они полезны. Индивид идет по тропинке, ибо по ней идти лег­че, чем по целине. Индивид не убивает, не крадет, уплачивает за купленный товар обусловленную цену, ибо ожидает, что и на его жизнь, собственность, договор никто не станет поку­шаться.

В этих примерах можно зафиксировать момент пре­вращения применяющихся отдельными индивидами приемов в нормы. Ходить через поле начали единообразно только по­сле того, как появилась тропинка, то есть начал функциони­ровать общий, никем конкретно не проложенный путь, суще­ствующий независимо от отдельного человека и до того, как перед ним вообще возникла проблема передвижения в данной местности. Он пошел по тропинке потому, что она уже есть, что по ней идти легче и что по ней идут все. Тот или иной путь, чтобы превратиться в норму, должен стать общим для всех, надындивидуальным, персонально не принадлежать ни­кому. Иными словами, он должен институционализироваться как метод, способ действия.

Следующий шаг история делает тогда, когда в ходе даль­нейшей селективной эволюции из всего множества уже выкри­сталлизовавшихся культурных норм выделяются те, которые имеют всеобщее значение и способствуют сохранению, разви­тию, функционированию социального организма как целого. Обеспечивая всеобщие условия коллективного бытия людей, они становятся общеобязательными, ибо их нарушение созда­ет опасность для существования общества как целого. Соблю­дение таких норм превращаются в общее дело, и потому к их охране подключается государство, как раз и возникшее исто­рически для осуществления подобных дел.

"Свободное общество не нуждается в распоряжениях цен­тральной власти, — пишет Эмон Батлер, директор института Адама Смита. — Оно работает и работает хорошо, потому что члены общества принимают некие универсальные пра­вила, которые складываются в течение долгих лет и вместе образовали систему, продуцирующую жизнеспособный все­объемлющий порядок"⁵.

Первое требование, которое нормально развивающееся об­щество должно предъявить государству, — ни в коем случае не нарушать естественно-исторически возникшие правила, а способствовать их функционированию. Революционеры, пы­тающиеся полностью обновить общество, по словам Ф. Хайека, обыкновенно терпят поражения потому, что не признают наследственной мудрости традиций и общественных инсти­тутов⁶.

Второе требование связано с первым и состоит в том, что государство должно способствовать кристаллизации норм, пытаясь в интуитивных представлениях людей о нормальном и должном и их повседневном опыте открыть реальное со­держание правил поведения, соблюдение которых необходи­мо для сохранения предпосылок коллективного бытия людей, т.е. общества. Это может быть достигнуто путем совершен­ствования юридических форм, в которые облачаются нормы культуры.

Обобщая исторический опыт, теория зафиксировала не­сколько способов совершенствования государством юридиче­ской формы выражения правил поведения.

Первый способ — это официальное признание конкрет­ного общественного отношения юридическим, т.е. его оцен­ка как правового, субъекты которого связаны взаимными правами и обязанностями. Такое признание осуществляет­ся посредством решения по спору между участниками это­го отношения, принимаемого органом государственной власти или должностным лицом. Судебное решение или преторский эдикт в Древнем Риме — неплохо иллюстрируют то, что здесь имеется в виду.

Возможно, далее, официальное признание государством уже сложившегося обычая как юридической нормы и конкрет­ного источника субъективных прав и обязанностей.

Наконец, государство, издавая закон, само формулирует правила поведения, стремясь оформить в них объективно сло­жившиеся тенденции, институционализирующиеся отноше­ния, нормы, объявляя их общеобязательными. Критерий от­бора отношений, обычаев, тенденций, норм культуры для воз­ведения их в закон и придания юридического статуса обще­обязательности — их объективная полезность для сохранения целостности общества, для обеспечения неприкосновенности предпосылок коллективной жизни людей.

Нет нужды говорить о том, что законодательная практи­ка современных государств сплошь и рядом выходит за пре­делы этого требования, часто с самыми благими намерения­ми. Последствия могут быть разными. Правотворческая де­ятельность законодательной власти оправдана тогда, когда она уточняет и согласовывает существующие правила пове­дения и официально признает их обязательными, вводя новые лишь постольку, поскольку общественная жизнь уже готова органически вобрать в себя институционализирующиеся юри­дические формы.

Итак, процесс правообразования может быть сведен к трем основным стадиям. Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом — казусы, уже ставшие или только еще становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон — результат нормотворческой (санкционирующей) деятель­ности государства. Казус — обычай — закон, — вот путь, которым шла и действительная история права.

1.3.Виды источников права

Виды источников права различаются по тем юриди­ческим формам, в которых воплощаются общеобязательные нормы, ставшие правом.

По форме выражения правила поведения юридического ха­рактера можно судить и о степени участия государства в правотворческом процессе. В принципе классификация источ­ников права — классификация форм институционализации правил поведения.

Исторически первым источником права был обычай — пра­вило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Как указывалось, обычай связан с традицией и способен пе­редаваться от поколения к поколению.

Обычай консервативен, закрепляя результаты обществен­ного опыта, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.

Обычное право господствовало только на ранних этапах развития правовых систем. Так, первые законы античного и феодального обществ были по существу сводами обычного права отдельных племен. Примерами могут служить так называемые "варварские правды" (Русская, Салическая, Алеменская, Баварская, Саксонская), Судебник Альфреда Вели­кого в Англии, законы Этельстана. В ходе истории оно посте­пенно вытесняется другими юридическими источниками.

Советское право обычай практически не восприняло. По­следние отсылки к обычаю содержал Земельный кодекс РСФСР 1922 г. в главе, регулирующей раздел крестьянского двора.

Сохраняет свое значение обычай в международном праве. В условиях рыночных отношений достаточно широкое рас­пространение получили "обыкновения", сложившиеся (институционализировавшиеся) в хозяйственной практике. Это, в частности, торговые обыкновения, обычаи данного порта применяемые при регулировании морских перевозок, и др.

Второй вид источника права — судебная практика и су­дебный прецедент, признававшиеся источниками права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами (источниками права) для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя глав­ную роль лишь в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англо-саксонское общее право.

В правовом регулировании управленческой деятельности государства аналогичную роль играет административный прецедент — решение органа управления или должностно­го лица по конкретному административному делу, которому придана нормативная сила.

Критики признания судебного и административного пре­цедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решений компетентных органов по конкретным казусам на­капливается с течением времени такое количество, что не­специалист не в состоянии ориентироваться в море этих юри­дических документов, что здесь возможен произвол и даже злоупотребления должностных лиц, что если уж и включать в правотворческий процесс государство, то лучше это делать путем расширения функций законодательных органов, кото­рые в целом подготовлены лучше, чем судьи, и т.д. Напротив, сторонники прецедентного, или, как его иногда называ­ют, "свободного" права, критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем опера­тивно реагировать на события быстротекущей жизни и т.д.

Как бы там ни было, суды, с точки зрения развиваемой нами концепции, лишь открывают, фиксируют уже сложив­шиеся правила поведения, которые становятся правом в си­лу своей общезначимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами юридическими. Вспомним, функция государства — выполнять общие дела населения.

Третий вид источников права — договор, если он содержит общие правила. В развитом гражданском обществе он стано­вится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Договоры долговремен­ного характера предпринимателей с профсоюзами, долговре­менные торговые договоры, соглашения о перевозках, порядке расчета и т.д. создают систему правоотношений, позволяю­щих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечива­ющих относительно бесконфликтное существование граждан­ского общества.

Четвертый вид источников права — издаваемые государ­ством законы. Мы уже говорили о содержании правотворческой деятельности законодательной власти и о ее зависимости от исторически складывающейся системы правил поведения, заключающих в себе социальный опыт многих поколений. В идеале эти нормы, отобранные коллективной эволюцией И вы­ражающие обобщенную мудрость народа, и государственные законы должны совпадать. История знает множество приме­ров того, какими эффективными могут быть законы, если они совпадают с правом и концентрированно выражают культуру.

Поскольку государство сплошь и рядом узурпирует полно­мочия издавать любые законы, устанавливается особая про­цедура их принятия. Законодательствовать вправе лишь выс­шие представительные органы власти, которые полнее всего выражают волю народа. При этом предполагается, что рав­ная обязательность законов для всех, а значит и для зако­нодателей с их семьями, служит известной гарантией, что депутатский корпус не станет злоупотреблять своими прерогативами, ибо не отвечающий общественным потребностям законодательный акт может обернуться и против них самих.

Той же цели ограничения произвола законодателей, обес­печения соответствия закона праву и таким образом закон­ности самих законов служит выделение в них тех, которые объявляются основными и служат юридической базой все­го остального законодательства. Их называют конституцией. Ода принимается специальным органом, представляющим об­щество (учредительным собранием, конституционной ассам­блеей), или парламентом, но в особом, более сложном (по срав­нению с процедурой принятия обычных законов) порядке.

Конституция обладает наивысшей юридической силой, и законы, ей противоречащие, недействительны. В правовых го­сударствах существует специальный механизм проверки их соответствия конституции конституционными судами.

В свою очередь, законы обладают высшей юридической си­лой по сравнению со всеми остальными актами государства.

Нормативные акты органов государственного управления — пятый вид источников права. Они издаются исполнитель­ной властью в пределах ее компетенции во исполнение дей­ствующих законов. Поэтому их называют подзаконными нор­мативными актами. Законность таких нормативных актов проверяется в судебном порядке. В правовом государстве лю­бое действие должностного лица или органа управления мо­жет быть обжаловано в суд.

Шестым видом источников права теория называет норма­тивные акты общественных организаций, за которыми госу­дарство признает юридическую силу. Примером могут слу­жить нормативные акты профсоюзных организаций, коопера­тивных объединений. Юридической силой, например, облада­ли нормы, издаваемые профсоюзами Франции или ВЦСПС в бывшем Советском Союзе.

В теории права среди источников права называют так­же нормы, издаваемые частными организациями, юридиче­ская сила которых в ряде случаев признается судами. Типо­вые договоры купли-продажи товаров, правила эксплуатации сложной техники, нарушение которых исключает материаль­ную ответственность фирмы-изготовителя, формуляры и т.д. играют, несомненно, упорядочивающую роль в гражданском обороте и потому получают статус нормативных актов. Их иногда называют формулярным правом, образующим в на­шем перечне седьмой вид источников права.

Характеристики

Список файлов реферата