26632 (656058), страница 2

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 2)

"Договорные" формы влияния на принятие обществом решений

Возможность влияния на принятие хозяйственным обществом соответствующего решения не только бывает обусловлена владением акциями (долями в уставном фонде), но и может являться следствием определенных договорных форм обязательств между соответствующими лицами. По нашему мнению, как минимум об оказании влияния юридическим или физическим лицом на принятие обществом "нужных" решений либо об оказании влияния хозяйственным обществом на принятие таких решений иным юридическим лицом можно говорить в рамках договора франчайзинга, договора управления (подчинения), договора консорциума, договора кооперации. Кроме того, оказывать такое влияние позволяют договор исключительной продажи (дилерства, дистрибьюторства), договор торгового представительства (комиссии, поручения, консигнации, агентирования), договор "чистого (случайного)" посредничества, если указанными договорами предусмотрено ограничение конкуренции в виде ограничения дилера (дистрибьютора), комиссионера, поверенного, консигнатора, агента в совершении сделок, аналогичных совершаемым с производителем, комитентом, доверителем, консигнатором, принципалом.

При этом необходимо, чтобы для соответствующей стороны договора последний фактически являлся исключительной сделкой, то есть сделкой, охватывающей практически все стороны предпринимательской деятельности такого субъекта.

Например, в рамках договора производственного франчайзинга производство франчайзи (пользователем) продукции из ингредиентов по технологии и под товарным знаком франчайзера (правообладателя) должно быть основой предпринимательской деятельности франчайзи. В этом случае франчайзер обладает правом постоянного контроля над деятельностью франчайзи для того, чтобы добиться полного тождества между продуктом, производимым франчайзи, и продуктом, производимым франчайзером, тем самым оказывая влияние на принятие франчайзи определенных предпринимательских решений (например, касающихся способов реализации продукта на рынке, рыночной стратегии и даже ведения склада). Исходя из этого франчайзера, безусловно, необходимо признавать аффилированным лицом по отношению к франчайзи, тем более в ситуациях, когда франчайзер в качестве вознаграждения за переданный предпринимательский (лицензионный) комплекс получает от франчайзи отчисления от выручки (дохода, прибыли).

Аналогичным образом аффилированным лицом дилера (дистрибьютора) может быть признан производитель определенного товара в ситуации, когда для соответствующего дилера производитель является единственным поставщиком товара, который тот реализует. Фактически вся предпринимательская деятельность дилера (дистрибьютора) в подобном случае зависит от того, останется ли он эксклюзивным (монопольным) дилером (дистрибьютором) или нет. В этой ситуации производитель диктует дилеру (дистрибьютору) предпринимательский стиль, манеру поведения на рынке, вопросы ведения бухгалтерского учета и т.д. и во многом предопределяет большинство решений, принимаемых дилером (дистрибьютором).

Влияние одного субъекта на другого может присутствовать даже в рамках кредитного (заемного) договора, условием которого является целевое предоставление кредита (займа). И если целевой кредит (заем) выступает основой предпринимательской деятельности соответствующего субъекта, например, полученные денежные средства служат единственным источником бизнеса в целом или даже только оборотных средств производства, влияние кредитодателя (заимодавца) на кредитополучателя (заемщика) столь велико, что последний, безусловно, во многом зависит от первого. Следовательно, первый оказывает значительное влияние на принятие последним соответствующих решений.

Отметим, что "договорные" формы влияния, как правило, менее долговечны, чем формы "имущественного" влияния, обусловленного владением акциями (долями участия). Вместе с тем договор может быть заключен и на срок, равный 10 годам, и при этом содержать "невыгодные" условия его расторжения, что практически уравнивает возможности "договорного" и "имущественного" влияния.

Сказанное выше о "договорном" влиянии в полной мере относится к договору управления (подчинения), в силу которого одно (основное) общество приобретает права по управлению деятельностью другого (дочернего) общества путем дачи указаний исполнительному органу последнего, а также обязанность по возмещению дочернему обществу причиненных в результате такого управления убытков, а дочернее общество в качестве встречного удовлетворения за предоставленное право управления получает вознаграждение от основного общества. При этом воля дочернего общества фактически обусловлена волей основного, однако субъекты данных отношений сохраняют свою юридическую самостоятельность, и прежние имущественные отношения, то есть отношения собственности на имущество дочернего общества, обязательственные отношения между его участниками и самим дочерним обществом остаются в неизменном виде.

Вознаграждение может предусматриваться как в виде фиксированной суммы, так и в виде процента от суммы прибыли основного и дочернего общества. Второй способ определения вознаграждения используется, как правило, если в результате исполнения указаний основного общества дочернее несет убытки, однако основное общество от этого выигрывает значительно больше, чем вкладывает в возмещение убытков дочернего общества. В итоге группа обществ работает успешно и прибыль, получаемая в результате "совместных действий", в соответствующей пропорции делится между двумя обществами.

Договор управления (подчинения) может предусматривать право основного общества давать исполнительному органу дочернего общества указания, обязательные к исполнению, и обязанность исполнительного органа дочернего общества руководствоваться данными указаниями, если в договоре не установлено иное, даже в случае, когда эти указания причинят убытки дочернему обществу, но служат потребностям основного общества. (Исполнительный орган дочернего общества вправе отказаться выполнять подобное указание лишь в случае, если очевидно, что его исполнение причинит убытки основному обществу.)

Договор управления (подчинения) фактически подразумевает, что основное общество должно поступать в отношении дочернего с тщательностью добросовестного управляющего. Экономический смысл названного договора, как правило, сводится к тому, что общество, заинтересованное в товарах (работах, услугах) другого общества, путем заключения договора управления обеспечивает себя необходимыми товарами (работами, услугами) через полное подчинение исполнительных органов данного лица своей воле. Вторую же сторону (точнее, ее участников) такой договор устраивает в силу гарантированного получения дивидендов вне зависимости от результатов хозяйственной деятельности дочернего общества.

В частности, крупное хозяйственное общество по выпуску одежды может заключить договор управления с акционерным обществом - швейной фабрикой - с тем, чтобы она выполняла только экспериментальные заказы для нужд крупного общества. При этом заказы в силу сложности изготовления продукции и потребности в мелких партиях товара могут быть для фабрики нерентабельны, однако основное общество, будучи заинтересовано в существовании такого производства, гарантирует акционерам дивиденды независимо от фактических результатов хозяйственной деятельности фабрики.

Договор управления может использоваться и для иных целей, например при управлении неплатежеспособным обществом и т.п.

Подытоживая вышеизложенное, заметим, что, если исходить из объективного критерия выявления аффилированных лиц хозяйственного общества, таковыми может быть признано значительно больше лиц, нежели это вытекает из перечня, приведенного в ч. 2 ст. 56 Закона (то есть при применении субъективного критерия). Определение круга аффилированных лиц хозяйственного общества на основании объективного критерия, безусловно, усложняет и затягивает данную процедуру, поскольку в каждом конкретном случае придется разбираться, действительно ли лицо, с которым совершается сделка, является аффилированным.

В то же время ст. 56 Закона, требуя обязательного определения хозяйственным обществом круга его аффилированных лиц, предусматривает, что определять их нужно в порядке, установленном самим обществом. Кроме того, в Законе отсутствует требование о представлении данных об аффилированных лицах соответствующему государственному органу, как это предусмотрено российским законодательством. Следовательно, хозяйственное общество может "постепенно" и, что самое главное, по корректному поводу формировать круг своих аффилированных лиц.

В заключение же еще раз подчеркнем, что ст. 56 Закона "О хозяйственных обществах" может толковаться и таким образом, что субъективный критерий определения круга аффилированных лиц отменяет действие объективного критерия, а потому все вышеизложенное должно рассматриваться как позиция автора, но не как нормативные предписания, обязательные к исполнению. Непосредственно же особенности применения субъективного критерия мы рассмотрим в следующей публикации.

Субъективный критерий выявления аффилированных лиц

В ч. 2 ст. 56 Закона Республики Беларусь "О хозяйственных обществах" в редакции Закона от 10.01.2006 № 100-З (далее - Закон) белорусский законодатель прямо поименовал 10 категорий лиц, которые являются аффилированными лицами хозяйственного общества (субъективный критерий определения аффилированных лиц). Указанные 10 категорий лиц, в свою очередь, можно сгруппировать исходя из следующих 4 критериев: владельческого, управленческого, "родственного", договорного (точнее, критерия членства в одной хозяйственной группе).

Рассмотрим последовательно каждый из перечисленных критериев выявления аффилированных лиц хозяйственного общества, действующих в рамках общего субъективного критерия. При этом самих указанных лиц разобьем для удобства на большее количество групп, нежели это сделал законодатель, с тем, чтобы в рамках одной группы оставались исключительно лица, отвечающие однородным признакам.

Определение аффилированных лиц исходя из владельческого критерия

Базовым, безусловно, является владельческий критерий, основанный на обладании соответствующими лицами имуществом, акциями (долями участия) в ином юридическом лице, прежде всего (но не исключительно) в хозяйственном обществе, применительно к которому определяется аффилированность иных лиц.

Итак, в силу владельческого критерия к аффилированным лицам хозяйственного общества относятся:

• - юридическое лицо, обладающее 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества. В данном случае речь идет о прямом владельческом праве юридического лица на 20 и более процентов акций соответствующего акционерного общества (АО) или 20 и более процентов долей участия соответствующего общества с ограниченной ответственностью (ООО) или общества с дополнительной ответственностью (ОДО);

• - юридическое лицо, имеющее право распоряжаться любым иным образом (по сравнению с обладанием) 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества. Здесь речь идет о получении соответствующим юридическим лицом права распоряжаться акциями (долями участия) на основе договора с владельцами указанных акций (долей участия). Это может быть, прежде всего, договор доверительного управления имуществом (акциями, долями участия). Кроме того, указанное возможно на основе договора поручения или даже на основе выданных владельцем акций (долей участия) доверенности;

• - юридическое лицо, которое смешанным путем, то есть одновременно и путем прямого владения, и иным образом (по сравнению с обладанием), распоряжается 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества;

• - юридическое лицо, обладающее 20 и более процентами акций (долей участия) в другом юридическом лице, которое является аффилированным по отношению к хозяйственному обществу. Сказанное означает, что если соответствующее юридическое лицо "контролирует" (хотя мы не согласны с избранным законодателем цифровым выражением контроля, но об этом ниже) другое лицо и последнее при этом является аффилированным по отношению к интересующему нас хозяйственному обществу (вне зависимости от критерия аффилированности), то и само такое юридическое лицо становится аффилированным по отношению к хозяйственному обществу. В то же время законодатель не учел того обстоятельства, что аффилированным лицом хозяйственного общества может быть признано не только юридическое лицо, которое определяет решения этого общества или имеет возможность влиять на их принятие, но и юридическое лицо, на принятие которым решений может влиять само общество. И если в первом случае действительно можно говорить о косвенном контроле над обществом со стороны юридического лица, имеющего 20 и более процентов акций (долей участия) в аффилированном лице хозяйственного общества, котролирующем последнее, то во втором даже косвенного контроля не наблюдается. Скорее уж, здесь налицо некие партнерские отношения между хозяйственным обществом и юридическим лицом, имеющими сходные рычаги влияния на аффилированное лицо общества;

• - юридическое лицо, обладающее правом распоряжаться иным образом по сравнению с прямым владением 20 и более процентами акций (долей участия) юридического лица, являющегося аффилированным по отношению к хозяйственному обществу. В данном случае законодатель указывает на контроль соответствующего юридического лица за аффилированным лицом хозяйственного общества на договорной основе, в частности на основе договора доверительного управления имуществом, договора поручения или доверенности. При этом, как и в предыдущем случае, возможность распоряжаться акциями (долями участия) в аффилированном лице хозяйственного общества приводит к возможности рассматриваемого юридического лица контролировать хозяйственное общество лишь при условии, если аффилированное лицо относится к лицам, которые контролируют общество (а не подконтрольны ему);

• - юридическое лицо, которое смешанным путем, то есть одновременно и путем прямого владения, и иным образом (по сравнению с обладанием), распоряжается 20 и более процентами акций (долей участия) аффилированного юридического лица хозяйственного общества;

• - юридическое лицо, по отношению к которому хозяйственное общество является дочерним обществом. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое - основное - хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном фонде либо в соответствии с заключенным с ним договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые хозяйственным обществом. Исходя из законодательства Республики Беларусь возможны следующие варианты образования дочернего общества: а) основное общество обладает контрольным пакетом акций (напрямую или через систему косвенного контроля, или одновременно напрямую и через косвенный контроль) либо контролирует прямо или косвенно собрание участников ООО, ОДО; б) между хозяйственным обществом и основным обществом заключен договор управления (подчинения), в силу которого основное общество приобрело права по управлению деятельностью хозяйственного общества и возможность дачи указаний его исполнительному органу; в) существует иная по сравнению с указанными выше возможность контроля со стороны основного общества за хозяйственным обществом, которая позволяет предопределять решения, принимаемые обществом (в частности, речь идет о центральной компании финансово-промышленной группы либо управляющем обществе хозяйственной группы);

• - юридическое лицо, по отношению к которому хозяйственное общество является зависимым обществом. Хозяйственное общество признается зависимым, если другое хозяйственное общество (АО, ООО, ОДО) имеет долю в уставном фонде (акции этого общества) в размере, соответствующем 20 и более процентам голосов от общего количества голосов, которыми оно может пользоваться на общем собрании участников. Как видим, указанная группа полностью дублирует приводившуюся выше группу юридических лиц, которые непосредственно обладают 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества. Причиной такого дублирования, очевидно, стало изменение подхода к определению зависимого общества. Ранее в качестве такового рассматривалось хозяйственное общество, в котором другое общество обладало количеством голосов в высшем органе управления, достаточным для отклонения нежелательного для него решения, при этом точный процент голосов не указывался. Тут же заметим, что 20% голосов может не хватить для образования пассивного контрольного пакета акций, так как, например, стандартный размер пакета "бойкот-решения" составляет 25% + 1 голос. Кроме того, законодатель больше не рассматривает в качестве зависимых взаимоучаствующие общества, налагая запрет (и в этом есть определенный резон) на обладание зависимым обществом хоть каким-то процентом голосов в основном обществе. Таким образом, для рассматриваемой группы не характерны никакие правовые особенности, тем не менее законодатель счел нужным выделить вышеуказанные юридические лица в самостоятельную группу аффилированных лиц.

Наряду с перечисленными группами аффилированных лиц хозяйственного общества, которых объединяет наличие у них контроля над соответствующим обществом, в ч. 2 ст. 56 Закона выделяются 5 зеркально отражающих их групп аффилированных лиц, по отношению к которым уже хозяйственное общество обладает правом контроля, а именно:

• - юридическое лицо, в уставном фонде которого хозяйственное общество путем прямого владения обладает 20 и более процентами акций (долей участия);

• - юридическое лицо, в уставном фонде которого хозяйственное общество вправе распорядиться иным образом по сравнению с прямым владением 20 и более процентами акций (долей участия);

• - юридическое лицо, в уставном фонде которого хозяйственное общество распоряжается 20 и более процентами акций (долей участия) одновременно путем и прямого владения акциями (долями участия), и распоряжения ими иным образом по сравнению с прямым владением;

• - юридическое лицо, которое является дочерним по отношению к хозяйственному обществу;

• - юридическое лицо, которое является зависимым по отношению к хозяйственному обществу.

Помимо юридических лиц, которые обладают правом контроля по отношению к хозяйственному обществу, аффилированными лицами общества согласно ст. 56 Закона могут быть признаны и физические лица, отвечающие сходным признакам. В частности, аффилированными лицами хозяйственного общества будут являться:

• - физическое лицо, которое единолично путем прямого владения вправе распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества;

• - физическое лицо, которое единолично может распоряжаться иным по сравнению с прямым владением образом 20 и более процентами акций (долей участия) в хозяйственном обществе;

• - физическое лицо, которое единолично смешанным образом (то есть и путем прямого владения, и не связанным с обладанием путем) имеет возможность распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) в хозяйственном обществе;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами (супруг (супруга), родители, дети, усыновители, усыновленные (удочеренные), дед, бабка, внуки, родные братья и сестры, родители супруга (супруги), причем как с одним, так и с несколькими, путем прямого владения может распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами может распоряжаться иным по сравнению с прямым владением образом 20 и более процентами акций (долей участия) в хозяйственном обществе;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами смешанным образом имеет возможность распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) в хозяйственном обществе;

• - физическое лицо, которое единолично обладает 20 и более процентами акций (долей участия) юридического лица, являющегося аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое единолично может распоряжаться иным по сравнению с прямым владением образом 20 и более процентами акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое единолично смешанным образом имеет возможность распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами путем прямого владения вправе распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) юридического лица, являющегося аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами может распоряжаться иным по сравнению с прямым владением образом 20 и более процентами акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами смешанным образом имеет возможность распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся аффилированным по отношению к хозяйственному обществу.

Наконец, по владельческому критерию ст. 56 Закона относит к аффилированным лицам хозяйственного общества созданное таким обществом унитарное предприятие (УП). Как известно, имущество УП, учрежденного хозяйственным обществом, находится в собственности хозяйственного общества - учредителя и принадлежит УП на праве хозяйственного ведения. При этом и устав такого УП, и его руководитель, и порядок распоряжения унитарным предприятием закрепленным за ним имуществом зависят (то есть "контролируются") исключительно от хозяйственного общества. Таким образом, УП хозяйственного общества связано с последним и, следовательно, является его аффилированным лицом.

Характеристики

Список файлов реферата