1131-1 (618229), страница 2
Текст из файла (страница 2)
Между прочим, дополнительной гарантией для вас станет включение в хозяйственные договоры с поставщиками условия о передаче возникающих из договора споров на разрешение постоянно действующего третейского суда. К положительным сторонам третейского суда относятся: возможность выбрать квалифицированных арбитров, бóльшая степень доверия к судьям и более высокая «прозрачность» их деятельности, направленность третейского суда на мирное урегулирование споров. Сравните эти плюсы с «прелестями» государственной судебной системы.
Как постановил Высший Арбитражный Суд ещё в 1997 году в одном из дел, в случае уступки требования оговорка о передаче споров на разрешение третейского суда автоматически включается в тот объём условий, на которых уступаемое право переходит к новому кредитору (если соглашением об уступке не предусмотрено иное). Это – дополнительный аргумент в пользу третейских судов.
Конечно, «злой» кредитор способен «обойти» соглашение о передаче споров на разрешение третейского суда. Например, судебная практика исходит из того, что при подаче иска прокурором в интересах коммерческой организации такое соглашение не применяется. Или государственный суд, приняв спор к своему рассмотрению, может признать оговорку о передаче споров на разрешение третейского суда недействительной. Однако, на мой взгляд, легче перенести поражение, когда знаешь, что сделал всё, чтобы его предотвратить, чем укоряя себя за то, что чего-то не предпринял.
Пусть с мировым соглашением не получилось. Арбитражный (или третейский) суд принял решение о взыскании с вас долга. Однако решение суда вступает в силу вовсе не в тот же день, а по истечении срока на подачу апелляционной жалобы. Этот срок – один месяц, и если вы намерены выиграть время, в последний день срока подавайте апелляционную жалобу. На её рассмотрение уйдёт ещё месяц. Только после этого можно начинать исполнительное производство.
Итак, вы уже выиграли три с половиной - четыре месяца. Но ведь и исполнительное производство ещё как минимум 2 месяца займёт, иначе – злоупотребление правом, понимаешь.
И даже факт возбуждения исполнительного производства кредитор не должен считать поводом для головокружения от успехов, потому что должник имеет право обратиться в арбитражный суд с заявлением о рассрочке исполнения решения. В заявлении должнику уместно будет сослаться на постоянно испытываемые организацией временные трудности, живописать социальные последствия немедленного исполнения судебного акта, а также предложить меры обеспечения исполнения решения. Совершенно замечательно, что в случае отказа в рассрочке исполнения решения таковое определение арбитражного суда может быть обжаловано.
Но если у должника ничего не выйдет и с рассрочкой исполнения судебного акта, в его распоряжении всё равно как минимум пять с половиной – шесть месяцев в ожидании подачи кредитором в арбитражный суд заявления о банкротстве. Достаточно для того, чтобы банкротство не стало неожиданностью. За эти полгода можно проделать колоссальную работу!
Кредиторы не только вредны, но и…
Честно говоря, если в описанных выше неудачах не будет вашей вины, это должно заставить вас задуматься относительно мотивов кредитора. И заранее готовиться к попытке банкротства.
Самый простейший совет: если финансовое положение очень уж плохое, поделиться собственностью с дружественным инвестором. Не совсем приятно, но лучше, чем вовсе потерять бизнес. Именно так сейчас защищаются «Роспан» и «Тагмет».
Если же считаете, что вам по силам обойтись своими средствами, должны включаться специфические механизмы. Скажем, действующая конструкция законодательства о банкротстве такова, что у должника и его собственников почти нет процессуальных прав. Поэтому ваша первая задача – заранее создать «своих» кредиторов, проще говоря – «накачать» кредиторскую задолженность (борьба за доверенности не столь эффективна, ибо выданную доверенность несложно нейтрализовать), чтобы получить большинство в будущем собрании кредиторов или хотя бы влиять на процессы, которые начнутся после введения процедуры наблюдения. Это важно в дальнейшем для назначения арбитражного управляющего и выбора процедуры банкротства, да и вообще не повредит.
Процедура наблюдения – первый шаг банкротства. На этой стадии заявление в арбитражном суде уже лежит, но суд своего суждения пока не вынес. Руководитель организации ещё сохраняет свои полномочия (с некоторыми ограничениями), но на вашем предприятии появляется агент суда – временный управляющий. Вообще-то он лишь формально считается агентом суда, фактически же это орудие той группы кредиторов, которая «продавила» его кандидатуру через арбитражный суд.
Зато горе организации-должнику, если временный управляющий сумеет на стадии наблюдения добиться от суда передачи ему функций руководителя организации! Это первая тактическая задача, которую ставят «своему» временному управляющему кредиторы. Вторая тактическая задача управляющего – сформировать реестр требований кредиторов должника таким образом, чтобы «правильные» кредиторы имели в нём большинство требований.
Что вы должны сделать? Подготовить к моменту введения процедуры наблюдения достаточный объём требований «дружественных» кредиторов, настолько бесспорных, чтобы самый зловредный управляющий или судья не мог бы на них возразить.
Как «накачивают кредиторку»
С одной стороны, «раздуть» кредиторскую задолженность по действующему закону – проще простого. Дело в том, что признания должником требования кредитора на стадии наблюдения (путём подписания акта сверки) достаточно для того, чтобы это требование считалось установленным и его проверка не производилась. Судебная практика обычно исходит из того, что признанное должником требование кредитора включается в реестр требований кредиторов автоматически, и временный управляющий не вправе проверять его обоснованность.
У меня был случай, когда дочернее общество должника предъявило к нему на стадии наблюдения требование кредитора на очень хорошую сумму, возникшее якобы из предоставления займа. В подтверждение требования кредитор представил временному управляющему договор займа (явно сделанный «задним числом») и акт сверки. Временный управляющий сослался на то, что договор займа является так называемым реальным договором (Реальным обычно называется договор, который считается заключённым с момента предоставления вещи), а потому предложил кредитору дополнительно представить документы, подтверждающие передачу должнику денег.
Обиженный кредитор обратился в арбитражный суд, куда принёс более полутысячи платёжных документов. Ещё один кредитор (чьи интересы выражал временный управляющий) не поленился ознакомиться со всем этим «добром», в результате чего выяснилось, что дочернее общество на самом деле являлось коммерческим представителем должника. Вместо того, чтобы возвращать должнику выручку от продажи его продукции, оно по письмам последнего производило за него всякие выплаты. Бухучёт должника строился на признании доходов по кассовому методу (что в то время допускалось), и это позволяло не платить налог на прибыль.
Когда в отношении должника было возбуждено дело о банкротстве, схема снова пригодилась: коммерческий представитель уплаченные за должника суммы выдал за предоставление займа, что должник благополучно признал. В то же время по подсчётам получалось, что «кредитор» остался ещё и должен за переданные ему должником товары.
Арбитражный суд не горел желанием изучать кипу бумаг, и устало заявил, что доводы противоположной стороны – всего лишь предположения, что если должник признаёт долг, значит, долг существует, и что временный управляющий поступил незаконно, не включив требование кредитора в реестр.
Мне до сих пор интересно, как арбитражный суд отреагировал бы на аудиторское заключение по представленным дочерним обществом документам. Но ведь чтобы аудиторы получили доступ к документам, нужна воля суда, во власти которого назначить экспертизу или нет. И если арбитражный суд доверяет признанию должником долга, этот клин трудно вышибить другим клином.
В другом случае дочернее общество со стопроцентной долей участия должника занималось тем, что продавало внесённую должником в его уставный капитал недвижимость. Вместо того, чтобы доход от совершения операции перечислить должнику в порядке распределения прибыли от участия в капитале, общество предоставило ему же на эту сумму заём. Цель прежняя – уклонение от уплаты налога. Должник требование дочернего общества признал.
Ситуация – абсурднейшая: если должник вернёт дочернему обществу долг, то у дочернего общества появится прибыль, которую сам должник и будет потом распределять на собрании участников дочернего общества. Не исключено, что он примет решение распределить всю прибыль в свою пользу. Таким образом, уплачивая долг дочернему обществу, должник по сути платит самому себе. Тем не менее временный управляющий включил требование дочернего общества в реестр.
Один из кредиторов подал в арбитражный суд жалобу на действия временного управляющего. Закон о банкротстве считает дочернее общество должника заинтересованным в отношении него лицом, но выводов из этого факта законом не предусмотрено. Однако кредитор нашёл очень убедительный, как ему тогда показалось, аргумент. Дело в том, что предметом изучавшегося договора займа являлась передача денег в собственность с обязательством последующего возврата аналогичной суммы. В распоряжении кредитора оказались бухгалтерские балансы дочернего общества за весь период его существования. Из балансов следовало, что «дочка» не показала выручки от операций с недвижимостью, то есть не признала поступившие от продажи денежные средства своей собственностью! А как можно передать в собственность другого лица то, чего сам в собственности не имеешь?!
Вероятно, со стороны кредитора было бы умнее обратиться в суд с иском о признании этой сделки недействительной. Однако рассмотрение иска требует времени, которого у кредитора не нашлось. К тому же весьма вероятно, что при рассмотрении иска арбитражный суд дал бы кредитору тот же ответ, который кредитор получил при рассмотрении его жалобы: нарушения в бухучёте являются обычным делом, и им не следует придавать решающего значения. Главным опять-таки является то, что должник признал долг.
Многие защищают тот взгляд, что признание должником требования кредитора на стадии наблюдения освобождает это требование от проверки его обоснованности. Сторонники этого мнения ссылаются на то, что впоследствии, в ходе внешнего управления или конкурсного производства, арбитражный управляющий может пересмотреть реестр, «очистив» его от необоснованных требований кредиторов. Наивный оптимизм!
Во-первых, потому, что если в реестр требований кредиторов включать всё подряд, что признаёт должник, до стадии внешнего управления или конкурсного производства дело никогда не дойдёт: арбитражный суд утвердит мировое соглашение, «продавленное» сочувствующими кредиторами. А даже если и не утвердит, лояльное должнику большинство кредиторов «протолкнёт» лояльную кандидатуру внешнего или конкурсного управляющего, который не будет заинтересован в избавлении реестра от требований «правильных» кредиторов.
Во-вторых, если требование кредитора признано должником, оно считается установленным не только применительно к стадии наблюдения, но также применительно к стадии внешнего управления и конкурсного производства. Правовой режим требования остаётся совершенно таким же! Исходя из смысла статьи 75 Федерального закона, временный (конкурсный) управляющий оценивает лишь то, соблюдены ли условия, необходимые для признания требования установленными. Если соблюдены, управляющий не вправе отказать во включении требования в реестр.
Яркой иллюстрацией этого вывода является дело, в котором кредитор обратился в арбитражный суд с жалобой на действия внешнего управляющего, отказавшего кредитору во включении его требования в реестр. Кредитор сослался в жалобе на то, что его требование является установленным, и представил в суд соответствующие доказательства. Суду этого оказалось достаточным для удовлетворения жалобы.
Правда, можно вспомнить противоположный случай, тоже связанный с жалобой на действия внешнего управляющего, который отказал во включении установленных требований в реестр, посчитав их необоснованными. Арбитражный суд поддержал внешнего управляющего, указав, что в соответствии со статьёй 53 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.
В то же время, как мне кажется, в последнем эпизоде суд неправильно понял смысл понятия установленных требований. Это специальное основание освобождения от доказывания, предусмотренное законодательством о банкротстве, а потому ссылка на статью 53 АПК выглядит неубедительно. Да и вообще этот случай является для судебной практики нетипичным.
Как требуется «накачивать кредиторку»
И всё-таки путь «раздувания» кредиторской задолженности через элементарное признание должником требований кредиторов представляется мне полным опасностей для должника.
Первая опасность: статья 55 Закона о банкротстве позволяет арбитражному управляющему в случае возникновения у него разногласий с кредитором относительно состава, размера и очерёдности удовлетворения требования кредитора обратиться в арбитражный суд с заявлением о разрешении разногласий. Это правило относится и к временному управляющему.
Дело в том, что временный управляющий вправе сослаться на то, что должник, признав необоснованное требование кредитора, совершил злоупотребление правом. Точно так же на злоупотребление правом со стороны должника может сослаться один из кредиторов, обратившись в суд с жалобой на действия временного управляющего, если управляющий всё-таки включит необоснованное требование в реестр. Наконец, не забывайте о том, что с жалобой одновременно и на действия временного управляющего, и на действия руководителя должника, подписавшего акт сверки, вправе обратиться участник (акционер) общества, а у него могут найтись аргументы и посерьёзнее, чем злоупотребление правом.
Мне уже как-то доводилось ссылаться в суде на то, что, признав необоснованное требование кредитора, должник злоупотребил своим правом. Поскольку термин сегодня на слуху, упоминание о злоупотреблении правом вызвало в зале судебного заседания целую минуту гнетущей тишины. Однако концепция злоупотребления правом – хоть и перспективная, но молодая, и Высший Арбитражный Суд ничего там в своих изысканиях про признание долга не говорил, поэтому судебный состав быстро вышел из оцепенения, и принял то решение, которое заранее наметил. Тем не менее тезис о злоупотреблении правом слишком хорош, чтобы он не мог использоваться против недобросовестных должников в самом ближайшем будущем.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
