37212 (606910), страница 2

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 2)

Тем не менее, многочисленные точки зрения отдельных ученых-юристов и правовых школ на доктрину породили опасение, что мусульманское право распадется из-за изобилия частных мнений. Чтобы избежать этого риска, Аш-Шафии создал учение о четырех корнях – источниках мусульманского права. В результате юристы получили твердое общее обоснование правовой оценки. Первым корнем – источником мусульманского права, естественно, является Коран. Второй корень – сунна, т.е. рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана. Третий корень – иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного. Четвертый корень – кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой. В ходе дальнейшего развития исламского правового учения в эту схему было внесено лишь одно изменение – изменение идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной правовой школы, считается правилом. Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium («единое мнение ученых-специалистов»).

Из четырех корней-источников важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов-факихов, поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны. Появление этих источников мусульманского права было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (многие тысячи) хадисов, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться.

После того как все исламские правовые школы приняли классическое учение о корнях – источниках мусульманского права, созидательная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных исламских правовых школах. Таким образом, мусульманская правовая мысль постепенно стала весьма догматической, что вероятно, способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата.

Все еще безоговорочно признавалось, что халиф как глава государства полномочен передавать административные конфликты на рассмотрение специализирующихся в этих отраслях судей и указывал им правила, которыми они должны пользоваться. Кроме того, административные правонарушения и земельные конфликты по политическим соображениям рассматривались в специальных судах, где не было, как в обычных судах, громоздкой процедуры получения доказательств, главным образом свидетельских. Таким образом, хотя теоретически считалось, что мусульманское право регулирует целиком и полностью жизнь человека, его практическая значимость была, по существу, ограничена сферой частного права.

Непреложность догматов исламской веры и фактическая неподвижность мусульманской юридической науки побудили суды прибегать к многочисленным уловкам. Например, Коран не допускал ссуды под проценты, запрещая ростовщичество. Чтобы обойти этот запрет, изобрели систему «двойной продажи»: заемщик «продавал» тот или иной предмет кредитору и тот сразу же «перепродавал» его заемщику по цене, завышенной на оговоренный ссудный процент и выплачиваемой только по истечении срока ссуды. Такие «правовые уловки» (хиял) позволяли мусульманским судам не нарушать установившиеся обычаи и вместе с тем придерживаться установлений шариата.

Да начала XIX в. социально-экономическое положение народов мусульманского мира изменялось очень медленно и шариат, несмотря на неизменность его положений, вполне отвечал их потребностям. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западноевропейских государств. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовой систем.

Естественно, все предложения о реформе в мусульманском государстве и праве противоречили традиционной исламской доктрине, согласно которой божественные предписания непреложны и не должны укладываться в законодательные рамки. Тем не менее процесс законодательных реформ начался, и в сферу отношений, которые раньше регламентировало лишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Этот процесс, начавшийся в середине XIX в., затронул прежде всего сферы, в которых конфликт с традиционным мусульманским правом был не слишком острым: торговое право и процесс, морское право. Однако власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята Маджалла (Маjalla 1869–1876 гг.) – закон из 1851 статьи. Это была попытка создать Свод мусульманско-правовых норм в области права собственности и обязательственного права на основе выводов ханифитской школы. Семейное и наследственное право не было кодифицировано.

Необходимость такого шага обусловливалась тем, что светские суды, только что получившие полномочия на рассмотрение споров, касающихся собственности и обязательств, едва ли могли опираться на средневековые своды законов. Новшество же состояло в том, что впервые правила шариата облекались в форму параграфов в европейском стиле и вводились в действие с санкции государства.

Маджалла применялась в Турции до середины 20-х годов, а в ряде арабских стран – до середины XX в. В настоящее время она почти нигде не действует, но продолжает считаться одним из авторитетнейших источников мусульманского права.

В регионах, непосредственно контролируемых колониальными властями, развитие мусульманского права шло иным путем. Там по-прежнему считалось, что споры между мусульманами должны разрешаться на основе норм мусульманского права. Однако в Британской Индии, например, решение выносили судьи, являвшиеся по рождению или образованию британцами, а последней инстанцией в спорах были судьи Тайного совета в Лондоне. Таким образом, со временем мусульманское право так много заимствовало из общего права, что даже появилась возможность говорить об «англо-магометанском праве». Это обусловливалось тем, что всякий раз, когда судьи считали правила шариата неполными, туманными, устаревшими или не соответствующими «справедливости, равенству и чистой совести», они обращались к более знакомым принципам и концепциям английского общего права.

Во Французском Алжире религиозные суды сохранили полномочия расследовать дела из сферы семейного и наследственного права, но даже там под влиянием апелляционных судов, укомплектованных французскими судьями, чистое мусульманское право маликитской школы постепенно превратилось в право алжирских мусульман. Примерно такое же положение сложилось в Марокко и Тунисе.

В 1876 г. в Египте начал действовать Гражданский кодекс, составленный по романскому, в частности французскому, образцу. В тот же период Египет перенял в общих чертах Французский торговый кодекс. Так появилась отрасль торгового права, ранее неизвестная в мусульманском праве. Первоначально этими кодексами руководствовались только так называемые смешанные суды, в которых разбирались иски между египтянами и подданными других стран. В 1883 г. после незначительной редакции эти кодексы, почти идентичные первоначальным вариантам, стали использоваться для разрешения споров между египтянами. И в других государствах, за исключением Иордании, Кувейта и некоторых других стран Аравийского полуострова, были приняты гражданские кодексы романо-германского образца.

Эти кодексы, если не считать нескольких включений и фрагментарных правовых понятий, имели мало общего с нормами права собственности и обязательственного права, которые отстаивает ханифитская школа мусульманского права. Однако кодексы не затрагивали вопросы ни семейного права, ни личного статуса в широком смысле.

Позднее, в XX в., реформы коснулись семейного и наследственного права. В 1917 г. при одном из последних султанов был принят Османский закон о семейном праве. Египет и Судан, бывшие тогда совместным англо-египетским доминионом, последовали этому примеру, издав в 20-х и 30-х годах схожие законы. После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты или предложены почти во всех арабских государствах. Иордания приняла такой закон в 1976 г., Сирия – в 1953 г., Тунис – в 1956 г., Марокко – в 1958 г. и Ирак – в J959 г.

Эти законы предусматривают несколько новшеств: во-первых, дают женам определенные права на развод; во-вторых, ограничивают возможности родителей и опекунов по устройству несовершеннолетних; в-третьих, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Ни в одной из указанных стран не посчитали, что эти реформы требуют отказа от шариата как основы семейного права и замены его чем-то совершенно новым. Только Турция сочла необходимым пойти на следующий решительный шаг: Швейцарский гражданский кодекс, заимствованный ею в 1926 г., привел к резкому разрыву с традиционными мусульманскими представлениями в семейном и наследственном праве и с большим трудом воспринимался населением; он был затем довольно существенно подправлен законодателем и судебной практикой.

Чтобы оправдать законодательные новшества в глазах правоверных-мусульман, пришлось доказывать, что новые источники права гармонируют с принципами шариата. Постепенно был найден выход, который сводился к тому, что изменялись процессуальные нормы (это входило в компетенцию законодателя) при сохранении старых материальных норм. Так, в Египте не запрещен брак несовершеннолетних, разрешаемый Кораном, но в соответствии с новым процессуальным законом суды могли выносить решение по семейным делам лишь в случае, если брак был зарегистрирован, а брак регистрировался только по достижении сторонами определенного возраста.

Еще большее практическое значением имел другой принцип: если точки зрения мусульманских правовых школ расходились, то законодатель, исходя из формального права, был полномочен предписывать судьям, какую точку зрения принимать. Благодаря этому даже в Маджалле законодатель далеко не всегда выбирал точку зрения, преобладающую среди сторонников ханифитской школы, и иногда отдавал предпочтение точке зрения меньшинства. Османский закон о семейном праве 1917 г. пошел в этом отношении еще дальше, так как он иногда принимал точку зрения, преобладающую в других правовых школах. Постепенно для обоснования законодательного акта стало достаточным ссылаться на соответствующее мнение того или иного ученого юриста-факиха, известного в истории мусульманского права. Порой даже для одного предписания основную предпосылку брали у одного автора, второстепенную – у другого, а заключение – у третьего.

Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшим все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников. Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право, по своей внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций. Однако обе эти тенденции не следует преувеличивать, особенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней четверти двадцатого столетия харакгеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права.

мусульманский право исламский вера

3. Ведущие отрасли мусульманского права. Современное мусульманское право

В трудах мусульманских ученых-юристов отсутствует классическое римское деление на публичное и частное право. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или к уголовному праву. К основным отраслям мусульманского права относятся уголовное право, судебное право и семейное право.

Мусульманское уголовное право основано прежде всего на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) наказаниями. К установленным – весьма жестким – мерам наказания приговаривают только за шесть преступлений. Это убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое другое нарушение закона. Ему, следовательно, предоставлялась большая свобода усмотрения, и ряд мусульманско-правовых норм были созданы именно таким путем.

Стремясь избежать множественности подходов, османские халифы обнародовали еще в XV–XVI вв. законы под названием «канун-нама», имевшие форму уголовно-правовых предписаний (танзимат). В 1840 г. в Османской империи был принят Уголовный кодекс, составленный под влиянием Французского уголовного кодекса 1810 г. В дальнейшем большая часть мусульманских стран последовала этому примеру. К середине XX в. сложилось представление, что, за исключением стран Аравийского полуострова, классическое мусульманское уголовное право нигде в полном объеме не действует.

Однако развитие оказалось зигзагообразным. Одновременно с активизацией Ислама прошел процесс исламизации мусульманского права. Принятая в 1979 г. и обновленная в 1989 г. Конституция Исламской Республики Иран провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. Так, ст. 2 Конституции Ирана гласит: Исламская Республика – это система правления, основанная на вере в:

1. единого Бога, в то, что он устанавливает законы шариата и что человек должен покоряться его воле;

2. божественные откровения и их основополагающую роль в толковании законов;

3. Страшный Суд и его конструктивную роль в человеческом совершенствовании на пути к Богу.

Статья 57 устанавливает, что управление осуществляется законодательной, исполнительной и судебной властями под контролем имама.

Характеристики

Список файлов курсовой работы