37144 (606872), страница 5

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 5)

Кстати говоря, возможно, нормативно-правовые "правила игры" в этой области скоро изменятся. По мнению разработчиков Концепции МЭРТ, "кандидаты в члены ревизионной комиссии (ревизоры) должны отвечать требованиям, предъявляемым к независимым директорам. Члены ревизионной комиссии должны обладать достаточной компетенцией для осуществления проверок финансово-хозяйственной деятельности общества". Более того, они полагают разумным включить в проект соответствующего закона норму, согласно которой "уставом или внутренним документом общества могут быть установлены требования к квалификации членов совета директоров и ревизионной комиссии или ревизора или иные дополнительные требования к ним". Как мы помним, подобная норма была в Законе, однако в 2001 г. была из него исключена.

Никто не мешает компаниям, владеющим значительным количеством серьезных пакетов акций и долей других хозяйственных обществ, закреплять в своих регулятивных актах норматив, так сказать, предельного количества советов директоров и ревкомиссий ДЗО, членом которых может быть один работник управляющей или удерживающей компании головной структуры. Насколько известно автору, в РАО "ЕЭС России" он был равен пяти. Налицо в этом случае вполне разумное с корпоративно-управленческой точки зрения ограничение, которое также необходимо рассматривать как одну из рамок зоны поисков кандидатов.

И наконец, если некий кандидат позиционирует себя как независимый директор, что признается субъектом права на его выдвижение, представляется важным для головного звена холдинга, который будет продвигать кандидата именно как независимого, проанализировать локальные нормативные акты компании (ДЗО), где, возможно, содержатся критерии независимого директора, отличные от предложенных модельным Кодексом корпоративного поведения.

Вторая проблема - определение субъектов привилегии официального выдвижения кандидата в органы управления и контроля ДЗО.

В жестких холдингах, делающих ставку на "вменяемость и управляемость" представителей головной структуры в органах управления и контроля ДЗО, данное право принадлежит обычно единоличному исполнительному органу удерживающей или управляющей компании. При этом списки кандидатов формирует подразделение аппарата управления, отвечающее за общие вопросы управления ДЗО, например департамент корпоративного управления или отдел ценных бумаг. Соответствующие права, обязанности и ответственность этих служб и ее руководителей при этом отражаются в положениях об этих службах, утверждаемых исполнительными органами.

В более демократичных холдингах вопрос об утверждении кандидатов выносится на правление. В этом случае соответствующее полномочие коллегиального исполнительного органа следует закрепить в главе устава, посвященной его компетенции¹⁸.

В публичных и иных компаниях, заботящихся о своей инвестиционной привлекательности, реализуются иные форматы решения упомянутой задачи. Наибольшее распространение получили следующие:

- кандидаты, список которых формируется департаментом корпоративного управления или исполнительным органом, утверждаются на заседании совета директоров;

- кандидатов в представители определяет профильный комитет совета директоров, однако вопрос об их официальном утверждении выносится на заседание совета директоров;

- списки кандидатов утверждает единоличный исполнительный орган, информируя об этом совет директоров, последний включает в свою повестку дня вопрос об их "парафировании" лишь в том случае, когда кто-либо из членов выскажет соответствующие возражения.

Как видно, все эти аспекты весьма существенны, и переговорный процесс лучше вести не только заблаговременно, но и в предельно конкретном плане, вплоть до подписания неких предварительных документов - соглашений о намерениях или даже более жестких договоров.

"Кураторам" ДЗО в головной компании холдинга стоит сосредоточиться на грамотном определении гибкой формулы количества выдвигаемых кандидатов (в соответствующих случаях, естественно).

Резонно заметить, что примерно таким же образом поступают и частные инвесторы, они почти всегда направляют список с некоторым "перебором". Причины вполне очевидны. Это возможность маневра на самом собрании (при заполнении бюллетеней), у кандидатов может исчезнуть желание сотрудничать по тем или иным причинам, перед собранием инвестор может докупить акции или получить поддержку других акционеров, что позволит ему претендовать на большее количество мест членов совета директоров, да и оппонентов в определенных случаях помучить неопределенностью не мешает.

2.3 Обязательные указания основного общества дочернему и зависимому

дочерний холдинг правовой ответственность

Вопросы, связанные с правовой природой обязательных указаний, не урегулированы в позитивном праве и мало исследованы в научной доктрине. В этой небольшой статье автор не ставит перед собой цель разработать целостную концепцию права основного хозяйственного общества давать обязательные указания дочернему, а имеет намерение лишь обозначить контуры возможного исследования данного правового института, а также привлечь внимание читателей к обсуждению этой сложной темы. Ведь что, по сути, представляет собой право одного юридического лица давать указания другому, формально самостоятельному юридическому лицу? Это не что иное, как ограничение собственной воли субъекта права волей другого субъекта права. Глубокое изучение проблемы обязательных указаний неизбежно потребует от нас исследования теории юридического лица, компетенции и пределов влияния органов юридического лица, порядка принятия и оформления ими решений.

Актуальность изучения данной темы представляется очевидной в связи с наличием как минимум двух обстоятельств - использование механизма предоставления обязательных указаний в практике российских холдингов и практически полная неисследованность проблемы¹⁹.

Действующее корпоративное законодательство использует понятие "обязательные указания" только применительно к сделкам: в п. 3 ст. 6 Федеральных законов "Об акционерных обществах и "Об обществах с ограниченной ответственностью" - при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего общества и в ст. 81 Закона об АО - при установлении лиц, заинтересованных в совершении сделки.

Также заметим, что понятием "обязательные указания" оперирует не только корпоративное законодательство, но и законодательство о конкуренции. В Федеральном законе "О защите конкуренции", вступившем в силу 26 октября 2006 г., наличие права юридического лица (или физического лица) давать обязательные указания хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора, позволяет отнести этих лиц к группе лиц со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (ст. 9 Закона). Категория "обязательные указания" не раскрыта и в антимонопольном законодательстве. При этом для антимонопольных органов характерна позиция широкого понимания обязательных указаний как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава²⁰.

Факт осуществления обязательных указаний выступает одним из оснований привлечения основного хозяйственного общества (товарищества) к ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного. Применительно к акционерному обществу в отличие от общества с ограниченной ответственностью необходимо, чтобы право основного общества давать обязательные указания дочернему было предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществами (п. 3 ст. 6 Закона об АО).

Следует отметить, что судебная практика применения норм абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО противоречива. В одних случаях основное общество привлекается к ответственности, исходя из его фактической роли в возникновении и исполнении обязательств дочернего общества, ставших основанием к предъявлению соответствующего иска²¹. В других ситуациях суды все же ссылаются на норму абз. 2 п. 3 ст. 6 и отказывают в привлечении основного акционерного общества к ответственности по сделкам дочернего, совершенным во исполнение обязательных указаний основного, если право давать такие указания не предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним²².

Представляется, что законодательная норма, предусматривающая необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу холдинговых отношений, в основе которых экономическая зависимость дочернего общества и подчиненность его воле основного.

Заметим, что в российской предпринимательской практике организация управления в холдинге путем закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему не распространена, поскольку такой механизм управления создает риск привлечения основного общества к ответственности по долгам дочернего. Основные общества пытаются "завуалировать" свое влияние на дочерние общества. Одним из эффективных способов "прикрытия" реальной власти основных обществ в дочерних является такое перераспределение компетенции в дочерних обществах, когда ряд вопросов компетенции единоличного исполнительного органа в соответствии с уставом передается на предварительное одобрение совету директоров, состоящему из лиц, на которых основное общество имеет влияние. Результат достигается, по сути, тот же: основное общество обладает своевременной информацией и влияет на заключение значимых сделок, но его нельзя привлечь к ответственности по долгам дочернего, поскольку решение совета директоров - это решение органа управления самого общества, и здесь речь идет только о возможности привлечения к ответственности членов совета директоров за убытки, причиненные акционерному обществу, в соответствии со ст. 71 ФЗ об АО.

Налицо несовершенство действующего законодательства применительно к хозяйственным обществам, входящим в вертикально-интегрированные предпринимательские объединения, где основное общество фактически может навязывать свою волю дочернему, избегая при этом ответственности по его долгам.

Представляется необходимым четко дифференцировать такие механизмы управления основного общества дочерними, как осуществление обязательных указаний и управление дочерним обществом путем участия основного общества в работе его общего собрания или в формировании совета директоров. Следует заметить, что небезупречная с позиции законодательства практика выдачи "директив" или "поручений на голосование" членам совета директоров акционерных обществ воспринята многими российскими холдингами применительно к своим дочерним обществам (в том числе такими крупными, как ОАО "Газпром", РАО "ЕЭС России", РАО "РЖД"). Указанная практика связана с ошибочным, с моей точки зрения, пониманием членов совета директоров как представителей лиц, выдвинувших их кандидатуры для избрания в этот орган управления. Согласно п. 2 ст. 66 ФЗ об АО членом совета директоров может быть только физическое лицо, а согласно ст. 71 указанного Закона это лицо должно действовать в интересах общества добросовестно и разумно под угрозой привлечения к имущественной ответственности за убытки, причиненные обществу его виновными действиями. Действующее законодательство исключает возможность какого-либо воздействия основного общества на членов совета директоров дочерних обществ, избранных по его инициативе. При этом понятно, что фактически основное общество, безусловно, влияет на позиции членов совета директоров дочерних обществ, связанных целым комплексом формальных и неформальных взаимосвязей с основным обществом и, по сути, абсолютно зависимых от него, например, в связи с должностным положением или членством в органах управления основного общества²³. Таким образом, мы еще раз вынуждены констатировать парадоксальную ситуацию, когда основное общество определяет поведение членов совета директоров дочерних обществ при отсутствии возможности привлечения его самого к ответственности за формирование решений совета директоров. В связи с этим актуальным представляется урегулировать в законодательстве особенности организации управления и имущественной ответственности участников вертикально-интегрированных холдингов, где основное общество определяет состав советов директоров и формирует позиции членов совета директоров дочерних обществ.

При рассмотрении правовой природы и сущности обязательных указаний возникает ряд важных вопросов. В частности, является ли право основного общества давать указания дочернему своеобразным изъятием тех или иных полномочий из компетенции органов управления дочернего общества или это соответствующие указания по вопросам "неизъятой" компетенции органов управления дочернего общества, которые становятся обязательными к исполнению? По каким вопросам основное общество может давать обязательные указания дочернему? Могут ли полномочия основного общества "пересекаться" с компетенцией совета директоров и общего собрания акционеров (участников) дочернего общества? Как необходимо оформить право основного общества давать обязательные указания дочернему и как непосредственно осуществляется это право?

Характеристики

Список файлов курсовой работы