Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 8)

Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, ко­гда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следова­тель отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. Следователю необходи­мо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности, учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действо­вать разумно.

Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следова­тель не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утвержде­нием, что усмотрение – это лишь особая форма применения права.⁰

По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое право­вое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое – основное, исходное, юридически первичное; второе – дополнительное, зависимое от нормативно­го, юридически вторичное.

Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она открывает перед ним некий простор. «Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к идентич­ным решениям».⁰

Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единично­го. Только там можно более или менее достоверно определить степень закон­ности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного акта.

Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам.

Статья 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголов­ного преследования в связи с деятельным раскаянием. Следователь вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого впервые осу­ществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в со­вершении преступления небольшой или средней тяжести, при наличии об­стоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной, способ­ствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением.

В теории и на практике неразрешенным является вопрос: достаточно ли для констатации деятельного раскаяния одного из перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК действий или необходима их совокупность? Буквальное толкование этой правовой нормы приводит к выводу, что для освобождения лица от уголовной ответственности необходимо выполнение им всех перечисленных в законе действий. К такому выводу пришли многие исследователи.⁰ Но есть и поляр­ные, противоположные взгляды. Проанализируем две ситуации.

1. Если исходить из предложенного выше подхода о соотношении закон­ного и разумного при осуществлении усмотрения, то следователю в отдельно взятой ситуации необходимо рассуждать таким образом: «В законе есть пере­чень условий, и только установленная (доказанная) их совокупность позволит мне сделать выбор в решении вопроса об освобождении обвиняемого от уго­ловной ответственности». В таких суждениях и проявляется строгий подход к определению законности вариантов (в данном случае их два) решений и ис­пользование разумности при выборе одного из них.

2. Ученый или правоприменитель, склонный к социологическому пони­манию права, может рассуждать, например, так: «Наличие всей совокупности означенных в ч. 1 ст. 75 УК обстоятельств желательно, и на практике оно ино­гда встречается, но было бы нереальным (и вредным) всегда возводить же­лаемое требование в абсолют».⁰ Или несколько мягче: «Если обвиняемый со­вершил некоторые действия, указывающие на деятельное раскаяние, но дру­гие выполнить не мог по каким-либо причинам (в том числе и объективным), он может быть освобожден от уголовной ответственности».

Какой же из этих ситуаций можно отдать предпочтение?

Первая – достаточно жесткая. Практикой она почти не воспринималась. Исследователи утверждают, что из 260 изученных прекращенных уголовных дел только четыре отвечали этим требованиям.⁰ Вторая ситуация выглядит гибкой, учитывающей большее число жизненных обстоятельств, она в какой-то степени более гуманна и поддерживается правоприменительной практикой.

Но первая ситуация с большей вероятностью обеспечивает строгое со­блюдение закона, его единообразие, дает меньший простор для «вольницы» и произвола. Вторая может еще раз подтвердить русскую народную пословицу «закон, что дышло ...». Справедливость при этом может использоваться с учетом узковедомственной и даже личной «целесообразности». Например, прекращение уголовного дела в случаях сомнений в достаточности доказа­тельств для вынесения судебного решения (так называемое отсутствие судеб­ной перспективы). При этом не исключается возможность еще более вольного толкования оснований для прекращения производства по делу. Исследование практики такую опасность подтверждает. Так, в 15% случаев прекращения уголовных дел не соблюдалось условие, согласно которому преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести; почти во всех прекращенных делах отсутствовали доказательства, подтверждающие деятельное раскаяние; возмещение вреда, причиненного преступлением, име­ло место только по 40,9% дел.⁰ Есть и оборотная сторона медали. Например, суд определил одинаковую меру наказания Б. – инициатору кражи, ранее су­димому за такие же преступления, отрицавшему на предварительном следст­вии свою причастность к краже, и М. – впервые совершившему преступление, чистосердечно раскаявшемуся в содеянном, активно способствовавшему рас­крытию преступления (на первом допросе он дал правдивые показания об об­стоятельствах совершения преступления, назвал соучастника, изобличал его на очной ставке).

Конечно, многое в разрешении этого вопроса зависит от воли самого за­конодателя. Он в состоянии был обеспечить надлежащий режим контроля за применением ст. 7 УПК РСФСР. Представляется, что обозначенные выше проблемные вопросы были бы в значительной степени разрешены, если при принятии УПК РФ получила бы одобрение следующая редакция ч. 1 ст. 28: «Суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора при наличии совокупности условий, предусмотренных статьей 75 Уголовного ко­декса Российской Федерации, вправе прекратить уголовное преследование лица, которое впервые совершило преступление небольшой или средней тя­жести».

Если и при этом данная правовая норма окажется «нерабочей», можно изменить некоторые условия и вновь контролировать ситуацию. Однако тако­го не произошло в связи с принятием нового уголовно-процессуального зако­на. На то может быть и есть причины, однако рассматривать их мы не пред­полагали. Сложившуюся практику понимают и законодатель и правопримени­тель. Но возражений по этому поводу не высказывают.

Таким образом, усмотрение следователя требует, чтобы существовала сфера законных возможностей, в которой правомочное лицо могло бы выбирать целесообразный способ поведения.

С позиции законодателя такая сфера должна определяться следую­щими условиями:

1. Сложностью обстоятельств, которые важно принять во внимание
   при оценке конкретной жизненной ситуации.

2. Невозможностью найти общие формулы для выражения какого-
   либо юридического правила, вследствие чего законодатель может дать
   только наставление, а не строгую норму.

3. Невыясненностью в законе тех юридических фактов, в зависимо­сти от которых должна быть принята ограничивающая права мера в тех
   или других ее видах.

4. В первом случае законодательство может дать самые общие правила оценки, главным образом следить, чтобы оценка была обстоятельной, беспристрастной и разносторонней (например, оценка доказательств). Во втором случае законодатель сознает отдельные условия применения раз­личных мер, но не может заключить их в общую норму, дать для примера перечисление некоторых условий, предоставляя усмотрению выводить точное значение каждого. В третьем – законодатель, имея, с одной сторо­ны, сложность обстоятельств, которые должны быть приняты во внима­ние, и с другой – разнообразие могущих быть принятыми мер, способен установить целесообразно-справедливое соотношение между ними лишь в общих чертах, оставив более подробное соотношение усмотрению пра­воприменителя.

Сфера усмотрения следователя – это категория, фокусирующая дис­креционное поведение в рамках законности, своего рода стандарт, ис­пользуемый для оценки такого поведения, позволяющий считать выпол­ненное действие или принятое решение законным. Любое решение, кото­рое находится вне этой сферы, не может быть использовано. Эта сфера не очерчена достаточно четкой границей (пределами), однако разделитель­ная черта здесь может быть проведена с помощью анализа ограничений (причем не только правовых) пределов усмотрения следователя.

ГЛАВА 3. УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ

3.1. Усмотрение следователя при принятии решения о возбуждении уголовного дела

Решение о возбуждении уголовного де­ла может быть принято при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Причем следователь может ориентироваться лишь на предположение, что совершено общественно опас­ное уголовно наказуемое деяние, предусмотренное определенной нормой уго­ловного закона. Если в дальнейшем данное предположение не подтвердится, уголовное дело может быть прекращено. С позиции законодателя, в этом нет ничего предосудительного.⁰

В контексте данного параграфа интересно следующее утверждение. В структуре мотивации психологи выделяют несколько состояний: уста­новки, интересы, желания, стремления, влечения. Применительно к нашему вопросу рассмотрим отдельные из них.

Установка – это стереотипная готовность действовать в соответствую­щей ситуации определенным образом. Принято считать, что установки являются неосознанной частью поведенческих актов, в которых не осознается ни цель действия, ни потребность, ради которой оно совершается.

Установка может возникать как на основе прошлого опыта, так и под воздействием других факторов. В частности, законодатель, сформулировав в ч. 2 ст. 21 УПК РФ обязанность следователя в каждом случае обнаружения признаков преступного деяния принимать меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении, сформулировал своего рода установку для органов расследования.

Наличие в проверочных материалах сведений, указывающих на прича­стность конкретного лица к совершенному деянию, а тем более признание, сделанное этим лицом, также могут выступать в качестве установки к возбу­ждению уголовного дела. Такая установка именуется когнитивной-познава­тельной, предполагающей наличие предубеждения.

На этапе возбуждения уголовного дела может иметь место и так назы­ваемая социально-перцептивная установка, основанная на стереотипах вос­приятия социально значимых объектов. Например, при наличии явных при­знаков преступления (обнаружение трупа со следами насильственной смерти) почти всегда наблюдается готовность следователя действовать способом, оп­ределенным в законе, – возбудить уголовное дело.

Иногда законодатель связывает выбор поведения не с наличием, а с от­сутствием оснований. Например, при отсутствии оснований применения меры пресечения в виде заключения под стражу, задержанный подозреваемый под­лежит освобождению (п. 2 ч. 1 ст. 94 УПК РФ). При отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела следователь отказывает в его возбуждении (ч. 1 ст. 148 УПК РФ).

С другой стороны законодатель ограничил сферу усмотрения следова­теля. Это также проявилось по-разному. Например, поставив решение о воз­буждении уголовного дела в зависимость от согласия прокурора (ч. 2 ст. 146 УПК РФ) свел участие следователя в разрешении этого вопроса всего лишь до внесения предложения прокурору.

Статья 146 в качестве обязательных условий для возбуждения уголовного дела устанавливает наличие повода и основания. О поводах и основании к возбуждению уголовного дела см. комментарий к ст. 140 УПК РФ.

В ч. 1 статьи 146 УПК РФ указано, что дознаватель или следователь с согласия прокурора, а также прокурор в пределах своей компетенции, установленной УПК РФ, возбуждают уголовное дело, о чем выносят соответствующее постановление.

В ч. 2 статьи 146 УПК РФ закреплены требования к реквизитам постановления о возбуждении уголовного дела. Постановление о возбуждении уголовного дела составляется по форме, предусмотренной приложениями 12, 13 и 14 к ст. 476 УПК РФ. Приложение 12 применяется в случае возбуждения уголовного дела прокурором, приложение 13 – при возбуждении уголовного дела и принятии его к производству следователем или дознавателем, а приложение 14 – при возбуждении уголовного дела и принятии его к производству органом дознания при производстве неотложных следственных действий в порядке, установленном ст. 157 УПК РФ.

Необходимо обратить внимание на то, что уголовное дело должно быть возбуждено по признакам преступления, предусмотренного соответствующим пунктом, частью, статьей УК РФ. Квалификация преступления в постановлении о возбуждении уголовного дела дается исходя из признаков преступления, установленного по результатам рассмотрения сообщения о преступлении. Эта квалификация может не совпадать с квалификацией преступления в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Но в том случае, когда дается юридическая квалификация одного и того же деяния, повторное возбуждение уголовного дела не требуется.

В ч. 4 статьи 146 УПК РФ установлено, что постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. Под термином «незамедлительно», как представляется, следует понимать «насколько возможно скорее, но не позднее окончания текущих суток». В случае же, когда подозреваемый доставлен в орган дознания, к следователю или к прокурору, постановление о возбуждении уголовного дела должно быть вынесено и направлено прокурору в срок не более трех часов, так как в соответствии с ч. 1 ст. 92 УПК РФ в этот срок должен быть составлен протокол задержания. Задержание без возбуждения уголовного дела не допускается.⁰

К постановлению прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении. Если до возбуждения уголовного дела проводились осмотр места происшествия, освидетельствование или была назначена экспертиза, к постановлению о возбуждении уголовного дела прилагаются также соответствующие постановления и протоколы. При осуществлении документальных проверок или ревизий материалы проверки должны содержать соответствующие акты.

3.2. Усмотрение следователя при принятии решения о привлечении лица в качестве обвиняемого

Статья 171 УПК РФ содержит указание на действия, которые должен произвести следователь при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления. Этими полномочиями может также воспользоваться прокурор в том случае, когда в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ им принято уголовное дело к своему производству.

К моменту вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого должны быть собраны достаточные доказательства, относящиеся к событию преступления, подтверждающие виновность лица в совершении преступления, определяющие форму его вины и мотивы, характер и размер вреда, причиненного преступлением. Должно быть также установлено, что отсутствуют обстоятельства, исключающие преступность деяния. Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, должны быть выяснены в той мере, в которой это необходимо для квалификации преступлений. Установление всех указанных обстоятельств может продолжаться и после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

Обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, выявляются как до, так и после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Необходимо иметь в виду, что прекращение уголовного преследования в связи с выявлением обстоятельств, влекущих за собой освобождение от уголовной ответственности, возможно как в отношении обвиняемого, так и в отношении подозреваемого.

Характеристики

Список файлов ВКР