34338 (587655), страница 5

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 5)

Проблематичным является также вопрос по поводу правовой оценки написания контрольных работ (проектов), выпускных квалификационных (дипломных) работ и диссертаций по заказу как незаконной предпринимательской деятельности.

Предпринимательство в сфере высшего и послевузовского профессионального образования осуществляется в форме оказания платных услуг по репетиторству поступающих в вузы, по написанию за плату для недобросовестных студентов контрольных работ, курсовых работ и проектов, выпускных квалификационных (дипломных) работ, а также по подготовке по заказу кандидатских и докторских диссертаций.

Незаконное предпринимательство по оказанию платных услуг набирает обороты. Незаконные услуги в данной сфере рекламируются даже в центральных газетах с указанием контактных телефонов.

Понятно, что изготовителей диссертаций, как и исполнителей контрольных, курсовых и т.п. в качестве индивидуальных предпринимателей никто не зарегистрирует, поскольку эти виды образовательной деятельности лицензионные, а получение у Министерства образования и наук Российской Федерации лицензии на такого рода деятельность невозможно.

Так, в Положении о подготовке научно-педагогических и научных кадров в системе послевузовского профессионального образования в Российской Федерации (приказ Минобразования от 27 марта 1998 г. № 814 с изм. от 17 февраля 2004 г.) установлено, что подготовка кандидатов и докторов наук осуществляется в докторантуре, аспирантуре, адъюнктуре и в форме соискателя при образовательных учреждениях высшего и послевузовского профессионального образования, в научных учреждениях и организациях, имеющих государственную аккредитацию и лицензию за право ведения образовательной деятельности в сфере послевузовского профессионального образования, независимо от их организационно-правовых форм.

Как отмечалось ранее, обязательным признаком состава незаконного предпринимательства, предусмотренного ч. 61 ст. 171 УК РФ, является причинение таковым крупного ущерба гражданину, организации или государству, а также, если предпринимательство сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. При отсутствии этих признаков незаконное предпринимательство расценивается в качестве административного правонарушения (ст. 14.1. КоАП).

Не имея лицензии, изготовители диссертаций, а также контрольных работ и проектов, выпускных квалификационных (дипломных) работ используют весьма продуманные приемы конспирации при общении с потребителями своих услуг, что свидетельствует о сознательном нарушении ими законодательства.

В целях противодействия незаконному предпринимательству в указанной сфере, хотелось бы, чтобы Пленум Верховного Суда РФ свое постановление от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дополнил специальным пунктом, в котором додержалось бы соответствующие разъяснения по поводу правовой оценки написания контрольных, курсовых работ и других работ по заказу как незаконной предпринимательской деятельности.

3) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования будет иметь место, если это лицо (организация), имея лицензию на определенный вид деятельности, начинает заниматься другой деятельностью. Так, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте.

Нарушение условий лицензирования может состоять и в осуществлении деятельности за пределами территории, указанной в разрешении; в осуществлении с нарушением условий действия лицензии, например, при отсутствии необходимой техники, с нарушением технологий и санитарных правил и т.д.

Невским судом г. Санкт-Петербурга осужден гр. К. за совершение преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, выразившееся в нарушении условий, лицензирования, а именно, гр. К. осуществлял закупку, хранение и оптовую реализацию алкогольной продукции, имея лицензию на осуществление указанных действий с алкогольной продукцией, выданной республикой Дагестан, и не зарегистрировал ее в лицензионной палате г. Санкт-Петербурга.

Другим примером осуществления предпринимательской деятельности с нарушением условий действия лицензирования является уголовное дело, находившееся в производстве следователя СО при УВД города Санкт-Петербурга в отношении директора типографии «Клондайк» гр. Б., которая, изменив местонахождение своего предприятия, не сообщила об этом в соответствующие лицензирующие органы, чем нарушила условия лицензирования.

Обязательным признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

Ущерб может заключаться в причинении вреда потребителю, другим предпринимателям, государству (в частности, вред, причиненный неуплатой пошлины, сбора, налога при незаконном предпринимательстве).

Крупный ущерб представляет собой оценочное последствие деяния, которое делает состав преступления материальным. Это означает, что каких-либо более или менее четких критериев для его определения законодатель не установил, и потому следователь, а вслед за ним прокурор и суд должны решать, является ли ущерб крупным, применительно к каждому конкретному случаю.

Качественно крупный ущерб может выразиться как в ущербе, главным образом имущественном, так и в упущенной выгоде, то есть в различного рода убытках.

В случае причинения имущественного ущерба гражданам, критерием определения размера ущерба может быть месячный бюджет потерпевшего либо, семьи, которую он содержит, либо членом которой он является. В отношении организации определение крупного размера ущерба должна соизмеряться с размером оборотных средств предприятия или организации.

Изученная судебная практика не подтверждает позицию авторов, настаивающих на том, что крупный ущерб следует отожествлять с неуплаченными налогами.

«Ущерб» как термин в словаре русского языка определяется как потеря, убыток. Помимо уголовного права термин «ущерб» применяется в гражданском и трудовом праве. Этот ущерб может возникнуть в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств, либо вследствие причинения вреда имуществу граждан или юридических лиц. Кроме того, диспозиция статьи 171 УК РФ содержит признак «доход в крупном размере», который не может быть меньше, чем от непоступления налогов в бюджет государства и его субъектов, в силу этого квалификация по признаку «крупный ущерб» объективно просто невозможна.

Понятие крупного дохода, извлечение которого является одним из последствий, характеризующих объективную сторону состава преступления незаконного предпринимательства, определяет его размер. Указанное понятие раскрывается в примечании к ст. 171 УК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дает разъяснение, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением этой деятельности (п. 12). Это разъяснение Пленума следует, конечно, признать победой здравого смысла и учения о квалификации.

Между тем практика применения в части указанного закона только начинает формироваться и пока еще совсем незначительна.

Ранее практика, основанная, к сожалению, на решениях высшего судебного органа, создала такую странную ситуацию, когда с возрастанием затрат на преступную деятельность уменьшалась возможность привлечения к уголовной ответственности. Так, адвокаты во многих случаях заявляли об исключении затрат из полученного дохода, т.к. по их мнению подзащитный не только не получил доход, но сработал себе в убыток. В обоснование своих доводов предъявляли документы, черновые записи, якобы случайно найденные у себя подозреваемыми и подтверждающие понесенные ими затраты при осуществлении незаконной деятельности. Проверить подлинность данных документов в ходе следствия достаточно сложно, поскольку зачастую фирм или частных лиц, от имени которых они выданы, установить не представлялось возможным. В результате создавалась такая ситуация, когда следователь вынужден был, принимая во внимание ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, признавать данные документы как доказательства, оправдывающие виновного, и прекращать уголовные дела по реабилитирующим основаниям. Таким образом, создавалась реальная угроза того, что ст. 171 УК РФ фактически работать не будет.

Достаточно спорным вопросом является вопрос как единичная «левая» сделка. Вопрос о возможности привлечения к ответственности по ст. 171 УК РФ за однократное совершение лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и не действующим от лица коммерческой организации, сделки купли и перепродажи товаров с получением дохода в крупном и особо крупном размере решается не всегда правильно.

Не удалось полностью раскрыть понятие «систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг» и Пленуму Верховного Суда.

Вместе с тем судебная практика здесь довольно устойчива: однократные торговые и иные операции признаются непреступными.

Так, следственным отделом при УВД г. Санкт-Петербурга было прекращено уголовное дело в отношении гр. Ш., который по просьбе знакомых привез из г. Москвы 20 ящиков водки и реализовал ее. В данном случае позиция следователя была основана на определении предпринимательской деятельности, под которой понимается систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, а при доказанности всего одной незаконной торговой операции, как в данном уголовном деле, выходит, что получение прибыли систематическим не было, поэтому отнести единичную куплю-перепродажу к предпринимательской деятельности нельзя.

Рассматривая преступления в сфере незаконной предпринимательской деятельности, следует учесть, что норма данной статьи бланкетная, т.е. такая, диспозиция которой непосредственно не определяет признаки преступного деяния, а отсылает к нормативным актам другой отрасли права. В связи с бланкетностью описания признаков объективной стороны, на практике возникают много вопросов о наличии состава незаконного предпринимательства.

Например, имеется ли при наличии, конечно, всех признаков преступления - состав незаконного предпринимательства в случаях, когда:

- юридическое лицо занимается деятельностью, хотя, быть может, и не требующей лицензирования, но который ему запрещено заниматься ввиду наличия у него специальной правоспособности дел осуществления лишь определенных видов деятельности (допустим, аудиторная фирма систематически осуществляет торговые операции, прикрывая их притворными сделками);

- федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии лицензии, однако порядок и условия лицензирования установлены не были, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения;

- лицо, не имея соответствующей лицензии, занималось, тем не менее, определенным видом предпринимательской деятельности, а затем этот вид деятельности был исключен из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения.

В результате долгой дискуссии, Пленум (постановление Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»), обсудив эти варианты, на первые два вопроса ответил положительно, а на третий - отрицательно (п. 6, 9 и 17 постановления). Особенно важно обратить внимание на позицию по последнему вопросу: здесь Пленум, по сути, потребовал применять положения ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона в случае, когда без формального изменения уголовного закона этот закон - в силу бланкетности конкретной статьи - изменяется содержательно одновременно с соответствующими изменениями законодательства позитивного регулирования.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что научно-практические комментарии к Уголовному кодексу РФ обычно игнорируют проблему анализа непосредственного объекта незаконного предпринимательства, несмотря на то, что помимо теоретического она представляет и значительный практический интерес. Вместе с тем от ее разрешения зависит эффективность применения ст. 171 УК РФ и, в частности, безошибочность квалификации соответствующих деяний, а также их правильное отграничение от смежных преступлений.

В отечественной научной и научно-практической литературе по уголовному праву до настоящего времени не сложилось однозначного представления о содержании непосредственного объекта рассматриваемого преступления.

Существуют следующие определения понятия непосредственного объекта незаконного предпринимательства: «общественные отношения, регулирующие занятия предпринимательской деятельностью» ⁰; «общественные отношения по поводу осуществления нормальной предпринимательской деятельности» ⁰; «общественные отношения, обеспечивающие интересы экономической деятельности в сфере предпринимательства» ⁰; «порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий нормальное развитие экономики и финансовые интересы государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии и налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц»; «интересы законного предпринимательства, нормальное состояние экономики, интересы потребителей, партнеров и других лиц, организаций, а также финансовые интересы государства, поскольку в результате незаконного предпринимательства создается возможность получения неконтролируемой государством, его налоговыми органами прибыли».

Два первых понятия непосредственного объекта незаконного предпринимательства являются слишком общими, не раскрывают содержания соответствующих общественных отношений и не отвечают пониманию сущности объекта преступного посягательства.

В определении непосредственного объекта, данном Л.Д. Гаухманом, несколько нарушена соотносительность объемов понятий «предпринимательство» и «экономическая деятельность». Первое всегда есть часть второго, а не наоборот.

В двух последних определениях содержание непосредственного объекта изложено так, что из них однозначно не вытекает вывод о том, какой именно из перечисленных элементов сложного объекта является основным, а какие - обязательными дополнительными. Кроме того, в определении непосредственного объекта рассматриваемого преступления, предложенном Б.В. Волженкиным, не содержится указания на такой альтернативный дополнительный непосредственный объект, как общественное отношение, обеспечивающее интересы потребителей, а в определении того же объекта, предложенном П.Н. Панченко, в качестве непосредственного объекта излишне указывается нормальное состояние экономики в целом.

Характеристики

Список файлов ВКР