31945 (587354), страница 6

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 6)

Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1998 года № 1488 утверждено Положение о медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, устанавливающее порядок медицинского страхования иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ. При этом п. 2 указанного Положения установлено, что этот документ не распространяется на иностранных граждан, работающих в Российской Федерации по трудовым договорам, т.е. на них распространяется общеустановленный порядок⁰.

В соответствии с письмом Федерального фонда обязательного медицинского страхования РФ от 11 июля 1995 года № 3-1146 иностранным гражданам, постоянно проживающим на территории Российской Федерации, должен быть выдан полис обязательного медицинского страхования. Что касается иностранных граждан, временно находящихся на территории Российской Федерации, то согласно данному Письму ФФОМС работодатель, отчисляющий страховой взнос на обязательное медицинское страхование, должен представить страховой медицинской организации, с которой заключен договор обязательного медицинского страхования, список иностранных граждан с указанием срока действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. На основании списка и подтверждения на право рабочей деятельности страховая медицинская организация выдает иностранному гражданину страховой медицинский полис. Срок действия этого полиса должен совпадать со сроком действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы.

Еще один момент работодатель должен учитывать при заключении договора с работником-мигрантом. В соответствии со ст. 63 ТК РФ заключение трудового договора по общему правилу допускается с лицами, достигшими шестнадцати лет. Между тем документы, подтверждающие право на законное нахождение иностранных граждан на территории России и право заниматься трудовой деятельностью на ее территории, выдаются в более позднем возрасте. Так, разрешение на работу иностранным гражданам, временно пребывающим на территории Российской Федерации, выдается лицам, достигшим 18-летнего возраста. Также по достижении 18-летнего возраста иностранным гражданам могут быть выданы разрешение на временное проживание и вид на жительство. Следовательно, при достижении именно такого возраста с ними могут быть заключены трудовые договоры. Возраст, с которого допускается заключение трудового договора с иностранными гражданами, определяется в некоторых двусторонних соглашениях с другими государствами (например, с Арменией, Белоруссией, Украиной). В некоторых межправительственных соглашениях, например со Словацкой Республикой, определен не только минимальный, но и предельный возраст в момент приема на работу — от 18 до 40 лет.

Итак, трудовая деятельность иностранных работников регулируется Трудовым кодексом РФ с учетом особенностей, установленных законом от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», а также принятыми в соответствии с ним иными специальными нормативными правовыми актами. Основанием возникновения трудовых отношений с работником-мигрантом является трудовой договор.

Порядок оформления иностранных граждан на работу определяет их правовой статус: временно пребывающий в порядке, требующим визы, в порядке, не требующим визы; временно либо постоянно проживающий в Российской Федерации.

2.2 Особенности содержания трудового договора с работником - мигрантом

При заключении трудового договора с работником-мигрантом следует также, как и при заключении трудового договора с гражданином РФ, руководствоваться разделом III «Трудовой договор» ТК РФ, так как согласно части 5 ст. 2 ТК РФ «правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность на территории России» ⁰.

Условия, включаемые в трудовой договор с работником, в том числе и с иностранным работником, перечислены в статье 57 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой «в трудовом договоре указываются:

- фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор;

- сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица;

- идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

- сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

- место и дата заключения трудового договора.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

- трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы)…;

- дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом;

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

- режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

- компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

- условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

- условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;

- другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права» ⁰.

Таким образом, именно ст. 57 ТК РФ определено содержание трудового договора с работником, в том числе и с работником-мигрантом.

В трудовом договоре не следует дублировать известные положения, содержащиеся в трудовом законодательстве (хотя некоторые из них, наиболее важные, и уместно воспроизвести). Одновременно трудовой договор не должен подменять собой должностную инструкцию, конкретизирующую служебные обязанности работника-мигранта, занимающего данную должность. В ст. 57 ТК РФ перечислены как реквизиты и условия, обязательные для включения в трудовой договор, так и условия, имеющие дополнительный характер.

Так, к дополнительным условиям, конкретизирующим обязательства сторон и устанавливаемым в договорном порядке относятся сведения:

- об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

- об испытании;

- о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

- об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;

- о видах и об условиях дополнительного страхования работника;

- об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

- об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права» ⁰.

Данный перечень является открытым, поэтому работодатель и работник-мигрант могут включить в трудовой договор те условия, которые они считают существенными в конкретном случае. Главное, чтобы такие условия не противоречили действующему законодательству.

В статье 57 ТК РФ также указано, что «если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора» ⁰.

При установлении трудовых отношений путем заключения трудового договора действительны все правила, установленные трудовым законодательством. Тем более, что в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» чрезвычайно подробно изложены все нюансы взаимоотношений работодателя и государственных органов по поводу выдачи разрешений, внесения средств на обратный выезд иностранного работника, его депортацию, учета, контроля и т.п. Однако, как отмечает М. Петросян «почти не затронуты вопросы правового положения этой категории трудящихся - ни оплата труда, ни условия труда, ни медицинское страхование иностранных работников, ни последствия досрочного расторжения договора, по-видимому, законодателя не интересовали» ⁰. Единственная конкретная норма (п. 13 ст.18 Закона об иностранных гражданах) предоставляет иностранному работнику право в случае аннулирования выданного работодателю разрешения на привлечение иностранной рабочей силы или в случае прекращения деятельности работодателя заключить новый договор с другим работодателем, имеющим соответствующее разрешение, на период, оставшийся до истечения срока разрешения на работу, и то при условии, что этот период превышает три месяца. Но эту норму, как считает М. Петросян «вряд ли можно рассматривать в качестве гарантии» ⁰.

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника-мигранта и работодателя, и «невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей».

Однако в трудовом договоре (даже по соглашению сторон) не могут устанавливаться такие его условия, как основания увольнения, не предусмотренные законодательством дисциплинарные взыскания; введение полной и тем более повышенной материальной ответственности (кроме случаев, предусмотренных непосредственно в законодательстве); порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров. В этом плане принципиальное значение имеют ст. 8, 50, 57, 73 ТК РФ и другие, в соответствии с которыми условия договоров о труде ухудшают положение работников по сравнению с законодательством о труде. Они являются недействительными.

По мнению А. Иванова, «важным моментом при приеме на работу временно пребывающих иностранцев является вопрос о сроке трудового договора» ⁰. Так, статья 58 ТК РФ устанавливает, что «трудовые договоры могут заключаться на неопределенный и определенный срок». При этом часть 1 статьи 59 ТК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда работодатель имеет право заключить с работником срочный трудовой договор, и этот перечень расширительному толкованию не подлежит⁰. Анализ этих случаев позволяет прийти к выводу, что возможность заключения срочного трудового договора связывается с невозможностью установления неопределенного срока трудовых отношений ввиду характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Об этом же говорится в части 2 статьи 58 ТК РФ.

А. Иванов полагает, что «часть 1 статьи 59 ТК РФ не указывает на возможность заключения срочного трудового договора с временно пребывающим иностранным работником. Срочность трудового договора по логике законодателя напрямую зависит от характера самой предстоящей работы, а не с правовым статусом принимаемых работников-мигрантов. Этот факт имеет исключительное значение при решении вопроса, относительно того, какой срок трудового договора устанавливать работнику-мигранту при приеме на работу, (примечание автора настоящего исследования: при этом не имеет значения, в каком режиме пребывает иностранный гражданин – в «визовом» или «безвизовом»). Исходя из вышесказанного, она и не должна содержать такого основания» ⁰.

Однако некоторые авторы утверждают обратное. Так, Л.В. Щур-Труханович считает, что с иностранными гражданами должны заключаться срочные трудовые договоры. При этом он тут же оговаривается, что прямого указания на заключение с иностранными гражданами срочного трудового договора ни в Законе об иностранных гражданах, ни в статьях 58, 59 ТК РФ нет. Однако, это не мешает ему обосновывать свою позицию следующими аргументами.

Во-первых, Л.В. Щур-Труханович утверждает, что в соответствии с пунктом 5 статьи 5 Закона об иностранных гражданах «срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в порядке, не требующем получения визы, и заключившего трудовой договор с соблюдением требований данного Федерального закона, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на 1 год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию» ⁰.

Полагаем, что в данном случае автор такого аргумента смешивает трудовые отношения с обязанностями иностранных граждан, которые они должны исполнять в соответствии с законодательством РФ, регулирующим вопросы режима их пребывания на территории Российской Федерации.

Вторым аргументом, приводимым Л.В. Щур-Труханович в пользу срочного договора, является тот факт, что разрешение на привлечение иностранных работников (в случае привлечения временно пребывающих «визовых» иностранных граждан) выдается, как правило, на 1 год с возможностью продления, но не более чем на 1 год. «В том случае, если работник в визовом порядке въезжает на территорию Российской Федерации для осуществления трудовой деятельности, то виза ему выдается на срок до 3 месяцев с возможностью ее продления путем выдачи многократной визы на срок действия заключенного в соответствии с законодательством РФ трудового договора, но не более чем на 1 год для каждой последующей визы» ⁰.

А. Иванов не согласен с мнением Л.В. Щур-Труханович, приводя свои аргументы. «Если следовать логике Л.В. Щур-Труханович, то получается, что срочный трудовой договор должен заключаться со всеми работниками, чья возможность трудовой деятельности зависит от срока действия разрешительных документов. Так, врачи раз в пять лет проходят повышение квалификации, от результатов которой зависит их допуск к медицинской деятельности. Отсутствие сертификата о повышении квалификации является причиной увольнения медицинского работника. Учреждения здравоохранения, как и многие другие учреждения и организации, подлежат обязательному лицензированию. Неполучение или аннулирование лицензии медицинскими учреждениями также влечет невозможность для таких учреждений и организаций выступать в качестве работодателя. Однако эти обстоятельства не являются основанием для заключения срочных трудовых договоров с медицинскими работниками ввиду того, что неясно будет ли впоследствии продлен сертификат или выдана лицензия.

Таким образом, все эти аргументы, которыми обосновывается позиция о заключении срочного трудового договора с иностранным гражданином, носят косвенный характер и противоречат главному закону, регулирующему общественные отношения по поводу применения труда, Трудовому Кодексу Российской Федерации. Срочный трудовой договор с иностранным гражданином должен заключать только в тех случаях, которые указаны в статье 59 ТК РФ на общих основаниях» ⁰. По его мнению, заключение срочного договора с работником-мигрантом приводит к дискриминации такого работника.

Характеристики

Список файлов ВКР