Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 2)

Хеджирование покупкой ("длинное" хеджирование) - это покупка фьючерсных контрактов с целью страхования цен на продажу равного количества реального товара, которым торговец не владеет, с поставкой в будущем. Цель этой операции состоит в том, чтобы избежать любых возможных потерь, которые могут возникнуть в результате повышения цен на товар, уже проданный по зафиксированной цене, но еще не закупленный ("не покрытый")[⁰].

Как правильно отмечают Е.П. Губина и П.Г. Лахно, во фьючерсном контракте степень стандартизации выше, нежели в биржевом контракте на реальный товар[⁰]. Так, строго фиксировано количество каждой партии товара и способ установления цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, маркировка и т.д. Во фьючерсном контракте остается единственная переменная - цена, в отношении которой и происходит договоренность сторон. Это плюс структура биржевой сделки, позволяющая замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого применения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с их изменением. Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализован биржей, если одна из сторон сделки не является членом биржи. Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в расчетную плату, которая после их одобрения становится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим все обязательства по контракту и выполняющим функцию продавца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к продавцу.

Однако расчетная палата не несет ответственности перед покупателем и продавцом по контракту после того, как извещение о поставке было выдано и принято.

Понятие фьючерсной сделки иногда рассматривается и в литературе, и в нормативных актах через призму так называемой производной ценной бумаги. Рассмотрим, можно ли считать фьючерсы ценными бумагами.

Согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые, во-первых, прямо названы таковыми в Кодексе, во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке.

Среди ценных бумаг, перечисленных в ст. 143 ГК РФ, фьючерсов нет. А в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 17.05.2007) «О рынке ценных бумаг»[⁰] эмиссионной ценной бумагой признается любая бумага, отвечающая одновременно следующим требованиям:

- имеет имущественные права (хотя Федеральный закон добавляет "и неимущественные", последнее следует опустить, так как данная трактовка ценной бумаги противоречит ст. 142 ГК РФ);

- размещается выпусками;

- все бумаги внутри одного выпуска имеют равные объемы и сроки осуществления прав, удостоверенных ценной бумагой, вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Рассмотрим, обладает ли фьючерс перечисленными характеристиками и может ли быть признан ценной бумагой.

Совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право - право на получение потенциальной вариационной маржи в случае, если цена единицы базового актива в установленный момент времени окажется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении фьючерсной сделки[⁰].

Второе условие для признания фьючерса ценной бумагой также соблюдается, так как организатор торгов заранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, при которых будут совершаться сделки с определенным базовым активом, включающим в себя:

- единицу базового актива;

- объем базового актива;

- расчетную цену (стоимость единицы базового актива), ее название, например "цена отсечения";

- размер биржевого сбора за один контракт;

- дату погашения ценных бумаг, если они являются базовым активом;

- дату проведения первой торговой сессии по этому базовому активу;

- дату (или срок) исполнения (определения расчетной цены исполнения);

- порядок исполнения (перечисление вариационной маржи одновременно или в течение определенного периода времени).

По мнению М. Агаркова, в ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в котором обе стороны взаимно приобретают права и обязанности, так как сторона, не владеющая бумагой, не может осуществить принадлежащее ей право[⁰].

Таким образом, в момент выпуска фьючерса нельзя определить ни кредитора, ни должника по ценной бумаге.

А между тем ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» закрепляет понятие "эмитент" как юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.

Согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий имущественные права. А поскольку есть право, то должна быть и корреспондирующая ему обязанность, иначе не может существовать обязательство (исходя из своей сути, фьючерс мог бы претендовать на статус только обязательственной ценной бумаги). Следовательно, указание должника (эмитента) является обязательным реквизитом ценной бумаги, отсутствие которого влечет ее ничтожность согласно правилу п. 2 ст. 144 ГК РФ.

Существует и еще один аргумент против признания фьючерса ценной бумагой. "Размещение выпусками" накладывает некоторые ограничения на количество ценных бумаг. В процессе биржевых торгов может быть совершено сколь угодно много сделок с фьючерсами при наличии достаточных денежных средств или иного имущества, обеспечивающего исполнение участниками торгов принятых и принимаемых на себя в результате совершения фьючерсных сделок обязательств. Хотя теоретически установление количественного ограничения на фьючерсные сделки как каждому из участников торгов, так и в целом по конкретной торговой сессии или торговому дню существует, однако по определению, содержащемуся в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», размещение эмиссионных ценных бумаг означает их отчуждение эмитентом - первым владельцем путем заключения гражданско-правовых сделок. Неопределенность эмитента, установленная ранее, делает невозможным и практическое применение указанного положения Федерального закона.

И, наконец, абсолютно неприменима третья основополагающая характеристика эмиссионной ценной бумаги, так как каждый фьючерсный контракт предоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав. Поскольку участники конкретного фьючерсного контракта самостоятельно фиксируют расчетную цену, то и размер вариационной маржи по каждому конкретному фьючерсному контракту будет различен.

Признание фьючерса ценной бумагой привело бы к невозможности осуществления фьючерсных сделок на те ценные бумаги, итоги выпуска которых еще не зарегистрированы, в противном случае такие действия привели бы к нарушению правила ст. 19 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», устанавливающего запрет производить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию[⁰].

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что фьючерсные сделки в том виде, как они существуют в настоящее время, не относятся к ценным бумагам.

Вопрос 2.

Обязательное заключение договоров участниками коммерческой деятельности.

Ответ.

В силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ или добровольно принятым обязательством. Длительные хозяйственные связи с поставщиком не являются основанием для понуждения к заключению договора.

Вместе с тем, имеется немало случаев, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон. В частности, это имеет место в случаях заключения основного договора в срок, установленный предварительным договором (ст. 429 ГК РФ); заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ); заключения договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ). Обязательным для банка является заключение договора банковского счета с клиентами (п. 2 ст. 846 ГК РФ); для коммерческих организаций, обладающих монополией на производство отдельных видов продукции, обязательным является заключение государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд, если размещение заказа не влечет за собой убытков от производства соответствующей продукции (п. 2 ст. 5 Закона РФ от 13.12.1994 N 60-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[⁰]) и т.д.

Сторона, которая обязана заключить договор на основании ГК РФ или иного закона, именуется обязанной стороной.

Гражданский кодекс РФ в статье 445 предусматривает порядок и сроки заключения договора для тех случаев, когда ГК РФ или иными законами установлена обязанность, заключить договор. При этом общие положения о порядке и сроках заключения договоров, обязательных для одной из сторон, применяются в случаях, когда законом, иными правовыми актами или соглашением сторон не предусмотрены другие правила и сроки заключения таких договоров. Они охватывают две различные ситуации:

1) обязанная сторона выступает в роли лица, получившего предложение заключить договор;

2) обязанная сторона сама направляет контрагенту предложение о заключении договора.

Таким образом, статья 445 установила два варианта заключения договора в обязательном порядке. При первом варианте оферентом выступает покупатель (заказчик, арендатор), при втором - обязанная сторона.

В обоих случаях действует общее правило, согласно которому правом на обращение с иском в суд о разногласиях по отдельным условиям договора, а также о понуждении к его заключению наделяется то лицо, которое вступает в договорные отношения со стороной, в отношении которой установлена обязанность заключить договор.

Как правило, оферта (проект договора) должна исходить от потребителя товара, работ, услуг (покупателя, заказчика). Она может быть направлена в виде проекта договора - одного документа, подписываемого сторонами, либо иного письменного документа посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи (ст. 434 ГК РФ).

Получив оферту (проект договора), сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в 30-дневный срок рассмотреть предложенные условия договора. Рассмотрение условий договора и подготовка ответа на предложение заключить договор являются обязанностью, а не правом стороны, получившей оферту, как это происходит при заключении договора в обычном порядке.

Эрделевский А.М. акцентирует внимание, на правила исчисления указанного 30-дневного срока: он начинает течь со дня получения оферты (а не с даты ее направления), а истекает в день направления ответа (а не в момент получения ответа оферентом)[⁰].

В статье 445 ГК РФ впервые упоминается протокол разногласий как документ, в котором отражаются предложенные акцептантом иные, чем в проекте, условия договора или дополнения к нему. Согласно сложившимся деловым обычаям протокол разногласий составляется в виде текста на листе, разделенном пополам. В левой части излагаются условия проекта договора, в правой - предложенные другой стороной условия. По деловым обыкновениям при наличии протокола разногласий об этом делается оговорка перед подписью на договоре. Возражения по условиям договора возможны и в иной форме.

Как верно отмечает В.В. Витрянский, по результатам рассмотрения предложенных условий договора возможны три варианта ответа:

во-первых, полный и безоговорочный акцепт (подписание договора без протокола разногласий). В этом случае договор будет считаться заключенным с момента получения лицом, предложившим заключить его, извещения об акцепте;

во-вторых, извещение об акцепте на иных условиях (направление стороне, предложившей заключить договор, подписанного экземпляра договора вместе с протоколом разногласий). В отличие от общего порядка заключения договора, когда акцепт на иных условиях рассматривается в качестве новой оферты, получение извещения об акцепте на иных условиях от стороны, обязанной заключить договор, дает право лицу, направившему оферту, передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения извещения об акцепте оферты на иных условиях;

Необходимо отметить, что пропуск указанного 30-дневного срока для передачи протокола разногласий на рассмотрение арбитражного суда не является основанием для отказа в принятии искового заявления; указанный срок не должен рассматриваться как ограничивающий возможность заинтересованной стороны на передачу разногласий по договору в арбитражный суд. Поэтому в тех случаях, когда заинтересованная сторона передала разногласия на рассмотрение суда по его истечении, а другая сторона не возразила против этого, суд рассматривает такое исковое заявление по существу[⁰].

в-третьих, извещение об отказе от заключения договора. Оно имеет практический смысл при наличии обстоятельств, которые рассматриваются законодательством в качестве обоснованных причин, являющихся основанием к отказу от заключения договора. Например, если речь идет о публичном договоре, в качестве таких обстоятельств будут расцениваться доказательства отсутствия возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенную работу (п. 3 ст. 426 ГК РФ)[⁰].

Таким образом, вторая сторона (обязанная) должна возвратить подписанный проект договора (акцептовать оферту в иной форме, предусмотренной ст. 434 и 438 ГК РФ) либо известить контрагента об отказе от акцепта или о принятии оферты на иных условиях. Эти действия должны быть совершены в 30-дневный срок.

При отказе стороны, обязанной заключить договор, от его заключения или при уклонении от заключения (невозвращение подписанного проекта в установленный 30-дневный срок, неизвещение о принятии договора в редакции стороны, направившей его проект, ненаправление проекта договора при получении предложения другой стороны его выслать) контрагент обязанной стороны (покупатель, заказчик) вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.

Обязанной стороне право на предъявление такого иска не предоставлено. В п. 2 информационного письма информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.05.97 N 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»[⁰] подчеркнуто, что с иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться в суд только контрагент обязанной стороны. Это указание применимо для всех случаев, когда ГК РФ или иные законы устанавливают обязанность одной из сторон заключить договор.

Характеристики

Список файлов ВКР